제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
A군수는 甲에게 「중소기업창업 지원법」 관련규정에 따라 농지의 전용허가 등이 의제되는 사업계획을 승인하는 처분을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
【참조】
｢중소기업창업 지원법｣
제33조(사업계획의 승인) ① 제조업을 영위하고자 하는 창업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업계획을 작성하고, 이에 대한 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 받아 사업을 할 수 있다.
제35조(다른 법률과의 관계) ① 제33조제1항에 따라 사업계획을 승인할 때 다음 각 호의 허가, 승인, 신고(이하 “허가등”이라 한다)에 관하여 시장ㆍ군수 또는 구청장이 제4항에 따라 다른 행정기관의 장과 협의를 한 사항에 대하여는 그 허가등을 받은 것으로 본다.
1\. ｢산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률｣ 제13조제1항에 따른 공장설립 등의 승인
2\. ｢도로법｣ 제61조제1항에 따른 도로의 점용허가
3\. ｢산지관리법｣ 제14조 및 제15조에 따른 산지전용허가, 산지전용신고
4\. ｢농지법｣ 제34조 및 제35조에 따른 농지의 전용허가, 농지의 전용신고
④ 시장ㆍ군수 또는 구청장이 제33조에 따른 사업계획의 승인을 할 때 그 내용 중 제1항에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하는 경우에는 그 행정기관의 장과 협의하여야 하며, 협의를 요청받은 행정기관의 장은 대통령령으로 정하는 기간에 의견을 제출하여야 한다.
\ 위 내용은 실제 법률과 다를 수 있음
선지
- ① A군수가 甲에게 사업계획을 승인하려면 ｢중소기업창업 지원법｣ 제35조 제1항 제1호부터 제4호까지의 허가등 전부에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전협의를 하여야 하며, 농지의 전용허가만이 의제되는 사업계획을 승인할 수는 없다.
- ② 사업계획의 승인을 받은 甲이 농지의 전용허가와 관련한 명령을 불이행하는 경우, 甲에 대해 사업계획에 대한 승인의 효력은 유지하면서 의제된 농지의 전용허가만을 철회할 수 있다.
- ③ 의제된 농지의 전용허가에 형식적 하자가 있는 경우에는 甲에 대한 사업계획승인처분도 절차적 하자가 있는 위법한 것이 된다.
- ④ 甲에 대해 농지의 전용허가가 취소되었고 이를 이유로 사업계획승인처분이 취소된 경우, 甲은 사업계획승인의 취소를 다투어야 하며 따로 농지의 전용허가의 취소를 다툴 수는 없다.
- ⑤ 甲에 대한 사업계획승인처분 이후에 ｢중소기업창업 지원법｣ 제35조에 따른 허가등 의제가 행정권한의 과도한 침해임을 이유로 헌법불합치결정이 내려진 경우라도, 위헌결정과 달리 헌법불합치결정은 당해사건에 대해서도 소급효가 미치지 않는다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
인허가의제(중소기업창업지원법상 사업계획승인 + 농지전용허가 의제) — ① 일괄협의 의무 vs 부분의제, ② 의제된 인허가만의 별도 철회 가부, ③ 의제된 인허가 하자의 사업계획승인에의 영향, ④ 의제된 인허가의 독립 쟁송대상성, ⑤ 헌법불합치결정의 당해사건·병행사건 소급효.
각 지문 검토
① ✗ — 부분 인허가 의제 가능: 협의된 부분만 의제(전부 일괄협의 의무 ✗)
대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결
"인허가 의제 효과를 수반하는 주된 인허가에서, 의제대상이 되는 인허가 모두에 관하여 일괄적으로 사전협의를 거칠 것이 요구되는 것은 아니고, 협의가 이루어진 사항에 한정하여 그 인허가가 의제되는 부분 인허가 의제가 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가의제와 부분의제：협의된 사항에 한정한 의제 효과
따라서 A군수는 농지전용허가만에 관하여 협의를 거쳐 그 부분만 의제되는 사업계획승인을 할 수 있다. 지문은 "전부 일괄 사전협의를 하여야 하며, 농지전용허가만이 의제되는 사업계획승인을 할 수는 없다"고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다.
② ○ (정답) — 의제된 인허가는 통상의 인허가와 동일한 효력 → 사업계획승인의 효력은 유지한 채 의제된 농지전용허가만 직권취소·철회 가능
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결(판결요지 [4])
"의제된 인허가는 통상적인 인허가와 동일한 효력을 가지므로, 적어도 '부분 인허가 의제'가 허용되는 경우에는 그 효력을 제거하기 위한 법적 수단으로 의제된 인허가의 취소나 철회가 허용될 수 있고, 이러한 직권 취소·철회가 가능한 이상 그 의제된 인허가에 대한 쟁송취소 역시 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (7)：불복방법
의제된 농지전용허가도 통상의 농지전용허가와 동일한 효력을 가지므로, 농지전용허가에 관련된 명령 불이행이 있다면 사업계획승인의 효력은 유지한 채 의제된 농지전용허가만을 직권 철회할 수 있다. 지문 ②는 옳다(정답).
③ ✗ — 의제된 인허가의 하자는 그 인허가 의제 효과 발생 여부에 영향을 줄 뿐, 주된 인허가(사업계획승인) 자체의 위법사유가 되지 않음
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결(판결요지 [4])
"구 주택법 제17조 제1항에 따르면, 주택건설사업계획 승인권자가 관계 행정청의 장과 미리 협의한 사항에 한하여 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제될 뿐이고, 각호에 열거된 모든 인허가 등에 관하여 일괄하여 사전협의를 거칠 것을 주택건설사업계획 승인처분의 요건으로 규정하고 있지 않다. 따라서 인허가 의제 대상이 되는 처분에 어떤 하자가 있더라도, 그로써 해당 인허가 의제의 효과가 발생하지 않을 여지가 있게 될 뿐이고, 그러한 사정이 주택건설사업계획 승인처분 자체의 위법사유가 될 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (7)：불복방법
지문 ③은 의제된 농지전용허가의 형식적 하자가 사업계획승인의 절차적 하자로 된다고 하나, 판례는 이를 부정한다(의제 효과의 불발생 사유가 될 뿐). 지문은 옳지 않다.
④ ✗ — 의제된 인허가는 주된 인허가와 별도로 항고소송 대상이 됨
대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두38792 판결(판결요지 [4])
"주택건설사업계획 승인처분에 따라 의제된 인허가가 위법함을 다투고자 하는 이해관계인은, 주택건설사업계획 승인처분의 취소를 구할 것이 아니라 의제된 인허가의 취소를 구하여야 하며, 의제된 인허가는 주택건설사업계획 승인처분과 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인허가 의제 (7)：불복방법
따라서 의제된 농지전용허가의 취소는 사업계획승인의 취소와 별도로 항고소송으로 다툴 수 있다. 지문 ④는 "농지전용허가의 취소를 따로 다툴 수 없다"고 하여 판례와 정반대이므로 옳지 않다.
⑤ ✗ — 헌법불합치결정의 당해사건 및 병행사건에는 소급효가 미침
대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결(판결요지 [2])
"어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, … 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 군인연금법 부칙(2011. 5. 19.)에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 군인연금법 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법불합치결정의 소급효 — 당해사건 및 위헌 여부가 쟁점이 되어 계속 중인 병행사건에는 소급효 ○
헌법불합치결정도 위헌결정의 일종으로서 위헌결정의 소급효에 관한 헌법재판소법 제47조의 법리가 적용되며, 위 판례는 적어도 ㉠ 당해사건과 ㉡ 헌법불합치결정 당시 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건(병행사건) 에는 소급효가 미친다고 명시한다.
헌법재판소법 제47조 ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
따라서 인허가의제 조항에 대한 헌법불합치결정이 있는 경우에도 당해사건에는 소급효가 미친다. 지문 ⑤는 "당해사건에 대해서도 소급효가 미치지 않는다"고 하여 위 법리와 정면 배치되므로 옳지 않다.
결론
①·③·④·⑤가 모두 옳지 않고, 의제된 인허가만의 별도 직권 철회를 인정한 ②만 옳다 → 정답 ②.
학습 포인트:
- 인허가의제의 4대 명제(2016두38792·2019두31839): ㉠ 부분 인허가 의제 허용(협의된 부분만 의제, ①), ㉡ 의제된 인허가도 통상의 인허가와 동일한 효력 — 직권 취소·철회·쟁송취소 모두 허용(②), ㉢ 의제된 인허가의 하자는 의제 효과 불발생 사유일 뿐 주된 인허가의 위법사유 ✗(③), ㉣ 의제된 인허가는 주된 인허가와 별도로 항고소송 대상(④).
- 헌법불합치결정의 소급효(2008두18885): 적어도 당해사건 + 헌법불합치결정 당시 법원 계속 중인 병행사건에는 소급효가 미치므로, 그 사건들에는 위헌성이 제거된 개선입법이 적용된다(⑤).