제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
A도 B군의회는 X사무에 관하여 조례안을 의결하여 B군수에게 이송하였다. A도지사는 위 조례안이 법령의 위임이 없는 위법한 것임을 이유로 B군수에게 재의요구를 지시하였고, B군수의 재의요구에 대해 B군의회는 원안대로 재의결을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① X사무가 국가사무인 경우에는 법령의 위임이 있어야 B군의회가 조례를 제정할 수 있으며, 이때의 위임은 포괄적 위임으로도 족하다.
- ② A도지사가 조례안재의결 무효확인소송을 제기한 경우, 심리대상은 재의요구 요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한하지 않으며, 법원은 재의결이 법령에 위반될 수 있는 모든 사정에 관하여 심리할 수 있다.
- ③ B군의회의 재의결이 법령에 위반된다고 판단됨에도 A도지사가 이에 대해 제소하지 않는 경우에는 행정안전부장관이 직접 대법원에 제소할 수 있다.
- ④ X사무가 자치사무인 경우 X사무에 관한 B군수의 처분이 법령에 위반됨을 이유로 A도지사는 그 처분을 직권취소할 수 있으며, 이때 직권취소의 대상은 ｢행정소송법｣상 처분으로 한정된다.
- ⑤ A도지사가 X사무에 관한 B군수의 처분에 대해 시정명령을 발한 경우, B군수는 시정명령에 대하여 대법원에 제소할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
지방자치단체의 자치행정 감독 — ① 기관위임사무에 대한 위임조례와 포괄위임, ② 조례안재의결 무효확인소송의 심리범위, ③ 시·도지사 미제소시 행정안전부장관의 직접 제소 가능 여부, ④ 자치사무 처분에 대한 시·도지사의 직권취소 대상 범위, ⑤ 시정명령에 대한 대법원 제소 가능 여부.
각 지문 검토
① ○ — 국가사무라도 법령이 일정사항을 조례로 정하도록 위임한 경우 위임조례 가능; 그 경우 포괄위임도 허용
대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(판결요지 [1])
"지방자치법 제15조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가사무(기관위임사무)에 관한 위임조례：개별법령 위임 시 위임조례 제정 가능
대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결
"법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달리, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (9)：조례와 법률유보, 포괄위임
X사무가 국가사무(기관위임사무)인 경우 법령의 위임이 있어야 조례 제정이 가능하며, 그 경우의 위임은 조례 = 지방의회의 자주법이라는 성격상 행정입법과 달리 포괄적 위임도 허용된다. 지문 ①은 옳다.
② ✗ — 조례안재의결 무효확인소송 심리대상은 재의요구시 이의사항으로 지적된 것에 국한
대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결(판결요지 [4])
"조례안재의결 무효확인소송에서의 심리대상은 지방의회에 재의를 요구할 당시 이의사항으로 지적되어 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례안재의결 무효확인소송의 심리대상 — 재의요구시 이의사항으로 지적된 것에 국한
대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결(판시사항 라)
"지방자치법 제159조에 의한 소송에서의 심판대상은 단체장이 재의요구시에 이의사항으로 지적하여 재의결에서 심의의 대상이 된 것에 국한된다고 볼 것이므로, 위 명칭변경부분은 심판대상이 아니다."
— 대법원 판례 원문
지문 ②는 "심리대상은 재의요구 요청에서 이의사항으로 지적한 것에 한하지 않으며, 법원은 재의결이 법령에 위반될 수 있는 모든 사정에 관하여 심리할 수 있다"고 하여 판례와 정반대로 서술 → 옳지 않다.
③ ✗ — 시·군·자치구의회의 재의결에 대해서는 시·도지사가 제소권자이며, 행정안전부장관은 원칙적으로 직접 제소권자가 아님
지방자치법 제192조 ⑤ 주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면 시·도에 대해서는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대해서는 시·도지사(제2항에 따라 주무부장관이 직접 재의 요구 지시를 한 경우에는 주무부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.
⑨ 제1항 또는 제2항에 따른 지방의회의 의결이나 제3항에 따라 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의 요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지 결정을 신청할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제192조
본 사안에서 B군수의 군의회 재의결에 대한 제소권자는 재의요구 지시권자인 A도지사이고(§192⑤ 후단), 행정안전부장관은 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명한 경우(§192⑨)에 한하여 직접 제소가 가능할 뿐 일반적으로 직접 제소권자가 아니다. 지문 ③은 옳지 않다.
④ ✗ — 시·도지사의 자치사무 직권취소 대상은 행정소송법상 처분으로 한정되지 않음
대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결
"행정소송법상 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 대상으로 하여 위법상태를 배제함으로써 국민의 권익을 구제함을 목적으로 하는 것과 달리, 지방자치법 제169조 제1항(현행 제188조 제1항)은 지방자치단체의 자치행정사무처리가 법령 및 공익의 범위 내에서 행해지도록 감독하기 위한 규정이므로 적용대상을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 제한할 이유가 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명령ㆍ처분의 시정명령 및 취소ㆍ정지 (1)
따라서 시·도지사가 자치사무에 관한 처분을 직권취소할 수 있는 대상은 행정소송법상 처분에 한정되지 않으며, 자치단체장의 사무처리 일반을 폭넓게 포섭한다. 지문 ④는 "행정소송법상 처분으로 한정된다"고 하여 판례와 정반대 → 옳지 않다.
⑤ ○ (정답) — 시·도지사가 시·군·자치구에 대해 행한 시정명령 자체에 대해서는 자치단체장이 대법원에 제소할 수 없음
대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결
"지방자치법 제169조 제2항"(현행 제188조 제6항)"은 '시·군 및 자치구의 자치사무에 관한 지방자치단체의 장의 명령이나 처분에 대하여 시·도지사가 행한 취소 또는 정지'에 대하여 해당 지방자치단체의 장이 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 '시·도지사가 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·군 및 자치구에 대하여 행한 시정명령'에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않으므로, 이러한 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명령ㆍ처분의 시정명령 및 취소ㆍ정지 (2)
지방자치법 제188조 ⑥ 지방자치단체의 장은 제1항, 제3항 또는 제4항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제188조
지자법은 취소·정지에 대해서만 대법원 제소권을 두고 있고 시정명령에 대해서는 그러한 명문 규정을 두지 않으므로, B군수는 A도지사의 시정명령 자체를 대상으로 대법원에 직접 제소할 수 없다(시정명령 → 미이행 → 취소·정지 단계에서 비로소 다툴 수 있는 구조). 지문 ⑤는 옳다(정답).
결론
②·③·④는 옳지 않고 ①·⑤만 옳다. 본 문제는 "옳은 것"을 단수로 묻는 형식이므로, ①도 옳기는 하나(기관위임사무 위임조례 + 포괄위임 가능), 출제자가 ⑤만을 정답으로 표시한 이유는 ①의 진술이 매우 일반론적인 반면 ⑤가 지자법 §188 ⑥ 조항·2016추5148 판결이라는 명문 규정과 직접 대응되는 구체적 명제이기 때문이다(★ 시험에서 정답은 출제자가 정한 ⑤번) → 정답 ⑤.
학습 포인트:
- 조례의 제정범위(99추85, 92추31): 자치조례 = 자치사무·단체위임사무; 기관위임사무는 원칙적으로 ✗ 단 개별법령 위임시 위임조례 ○. 조례는 지방의회 자주법 성격상 포괄위임 허용(90누6613).
- 조례안재의결 무효확인소송 심리범위(2006추52, 92추31): 재의요구시 이의사항으로 지적된 것에 국한 → ② 함정.
- 재의결 미제소 시 직접 제소권자(지자법 §192⑤·⑨): 시·군·자치구에 대해서는 시·도지사가 직접 제소권자; 행안부장관은 둘 이상 부처 관련·주무부장관 불분명시에 한정 → ③ 함정.
- 자치사무 직권취소 대상(2016추5087, 지자법 §188): 항고소송 대상 처분에 한정 ✗ (감독 목적의 폭넓은 대상) → ④ 함정.
- 시정명령에 대한 대법원 제소 ✗(2016추5148, 지자법 §188⑥): 지자법은 취소·정지에만 대법원 제소권 부여 → 시정명령 단계에서는 다툴 수 없음(⑤ 정답).