제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다.
- ② 행정부가 위임입법에 따른 시행령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 대한 정당한 이유가 있음을 주장하기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다.
- ③ 입법자가 불충분하게 규율한 이른바 부진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기하려면 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 기본권 침해 상태가 계속되고 있으므로 ｢헌법재판소법｣ 소정의 제소기간을 준수할 필요는 없다.
- ④ 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로, 추상적인 법령에 관한 제정의 여부 등은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.
- ⑤ 상위 법령이 행정입법에 위임하고 있더라도, 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
입법부작위 — ① 입법부의 위임을 행정부가 정당한 이유 없이 미이행 = 위법·위헌, ② 행정부가 시행령 미제정·미개정의 정당한 이유의 입증 강도, ③ 부진정입법부작위 헌법소원의 청구기간 적용 여부(정답), ④ 추상적 법령 제정 여부의 부작위위법확인소송 대상성, ⑤ 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 인정 여부.
각 지문 검토
① ○ — 위임된 입법사항을 정당한 이유 없이 미이행 = 위법 + 위헌
대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결(군법무관 보수 시행령 미제정 국가배상 사건)
"입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다. … 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정입법부작위로 인한 국가배상책임
지문 ①은 위 판결문의 "위법함과 동시에 위헌적" 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다.
② ○ — 시행령 미제정·미개정의 "정당한 이유"는 매우 엄격하게 인정
대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결
"위 위임입법에 따른 시행령을 제정하지 아니한 것이 정당한 이유가 있는지 여부는 그 위임입법이 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임입법에 따른 행정입법의 제정 또는 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정입법부작위로 인한 국가배상책임
지문 ②는 위 판결 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다(정당한 이유의 입증 강도가 극히 엄격).
③ ✗ (정답) — 부진정입법부작위 헌법소원은 법령에 대한 헌법소원의 일종이므로 청구기간(제소기간) 준수 필요
부진정입법부작위(=입법은 있으나 불완전·불충분하게 규율한 경우)에 대한 헌법소원은 헌법재판소의 확립된 법리상 결함이 있는 그 법률 자체를 대상으로 한 헌법소원으로 다루어지므로, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간이 그대로 적용된다.
헌재 2014헌마449 결정(주민등록번호 변경 부재 사건)
"주민등록법에서 주민등록번호 부여에 관한 규정을 두면서도 변경에 관해 규정을 두지 않은 것이 위헌이라는 청구는, 불완전·불충분한 규정에 대한 다툼이므로 부진정 입법부작위에 해당. 진정 입법부작위를 다투는 청구가 아니다."
— 표준판례: 주민등록번호 변경 규정 부재 — 부진정 입법부작위 (진정 ✗)
헌재 1996. 3. 28. 93헌마198 결정(법령 헌법소원 청구기간 기산점)
"법령에 대한 헌법소원의 청구기간도 기본권을 침해받은 때로부터 기산하여야 할 것 … 법령의 시행과 동시에 기본권침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이나, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 할 것이다."
— 헌재 결정 원문
헌법재판소법 제69조 ① 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제69조
따라서 부진정입법부작위에 대한 헌법소원도 적극적인 법률조항을 대상으로 청구되는 이상 청구기간(현행 90일·1년)을 준수하여야 한다. 지문 ③은 "기본권 침해 상태가 계속되고 있으므로 헌법재판소법 소정의 제소기간을 준수할 필요는 없다"고 하여 위 법리와 정면 배치되므로 옳지 않다(정답).
비교: 진정입법부작위(법령 자체가 존재하지 않는 경우)에 대한 헌법소원은 부작위 상태가 계속되므로 청구기간 제한이 적용되지 않는다(헌재 89헌마248 등). ⑤번에서 다투는 부진정입법부작위와의 결정적 차이가 바로 청구기간 준수 여부다.
④ ○ — 추상적 법령 제정 여부는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없음
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결
"행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
지문 ④는 위 판결문 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다(행정입법부작위는 헌법소원 대상은 되어도 행정소송의 부작위위법확인 대상은 ✗).
⑤ ○ — 상위 법령만으로 집행 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗
헌재 2005. 12. 22. 2004헌마66 결정(사법시험 성적 세부산출방법 행정입법부작위)
"삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 그런데 이는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우로서 행정입법을 제정하지 아니하는 것이 곧 행정권에 의한 입법권 침해의 결과를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 만일 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 상위 법령만으로 집행이 가능한 경우 하위 행정입법 작위의무 ✗
지문 ⑤는 위 결정 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다(필수불가결성이 작위의무의 핵심 요건).
결론
①·②·④·⑤는 옳고, ③만 부진정입법부작위 헌법소원에서 청구기간을 준수할 필요 없다고 하여 판례·법리에 반하므로 옳지 않다 → 정답 ③.
학습 포인트:
- 위임입법 미이행 = 위법·위헌(2006다3561, ①): 권력분립·법치국가 위반 + 정당한 이유의 입증 강도 극히 엄격(②).
- 입법부작위 헌법소원:
- 진정 입법부작위 (법령 자체가 없음) → 부작위 상태 계속이므로 청구기간 제한 ✗.
- 부진정 입법부작위 (불완전 입법) → 법령에 대한 헌법소원과 같이 보아 청구기간 적용 ○ → ③ 함정.
- 부작위위법확인소송 대상(91누11261, ④): 구체적 권리의무 분쟁만 ○, 추상적 법령 제정 여부 ✗ (행정입법부작위는 헌법소원으로).
- 행정입법 작위의무(2004헌마66, ⑤): 법률 집행에 필수불가결한 경우에 한정 → 상위 법령만으로 집행 가능하면 작위의무 ✗.