제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
A국 국적의 외국인 甲은 결혼이민(F-6) 사증발급을 신청하였다가 A국 소재 한국총영사관 총영사로부터 사증발급을 거부당하였다. A국 출입국 관련법령에서는 외국인의 사증발급 거부에 대하여 불복하지 못하도록 하는 규정을 두고 있다.
한편, B국 국적의 재외동포 乙은 재외동포(F-4) 사증발급을 신청하였다.
법무부장관은 취업자격으로 체류하는 외국인 중 불법체류자의 상당수가 단순기능인력이고, 불법체류자가 많이 발생하는 국가에서 비전문취업(E-9) 또는 방문취업(H-2) 외국인의 수가 많다는 점을 고려하여 불법체류가 많이 발생하는 국가를 고시하고 있다. 법무부장관은 위 고시에서 정한 국가에 B국이 포함된다는 이유로 乙에게 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류를 제출할 것을 요구하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A국 소재 한국총영사관 총영사가 甲에 대하여 사증발급을 거부하는 처분을 함에 있어 ｢행정절차법｣상 처분의 사전통지를 하여야 하는 것은 아니다.
ㄴ. 행정처분에 대한 취소소송에서의 원고적격과 관련된 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하는 것인데, 甲은 사증발급 거부처분의 직접 상대방이므로 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
ㄷ. 평등권은 그 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 않는 기본권에 해당되지 않고, 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적 동포들 사이에서의 차별이 다투어지는 이상 상호주의가 문제되지 않으므로 乙에게는 평등권에 대한 기본권주체성이 인정된다.
ㄹ. 법무부장관이 乙에게 단순노무행위 등 취업활동에 종사하지 않을 것임을 소명하는 서류를 제출하도록 한 것을 두고 자의적인 차별이라고 하기 어려워 乙의 평등권을 침해하지는 않는다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
외국인의 사증발급을 둘러싼 행정절차·원고적격과 외국국적동포의 평등권을 묻는다. ㄱ 사증발급 거부처분이 사전통지의 대상인지, ㄴ 사증발급 거부의 직접 상대방인 외국인에게 취소를 구할 법률상 이익이 있는지, ㄷ 외국국적동포 사이의 차별이 다투어지는 경우 외국인의 평등권 기본권주체성이 인정되는지, ㄹ 단순노무행위 비종사 소명서류 제출 요구가 자의적 차별인지를 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 사증발급 거부처분과 사전통지 — 옳음
대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결
외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인 사증발급 거부처분과 행정절차법：거부처분은 의무부과·권익제한 처분 ✗(사전통지·의견제출 비대상), 출입국 사항이라 하여 행정절차 적용이 당연 배제되는 것은 아님 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
본 지문 → 옳음.
근거: 사증발급 거부처분은 신청에 대한 거부일 뿐 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니므로 행정절차법상 사전통지의 대상이 아니다(다만 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차 적용이 당연히 배제되는 것은 아니다). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2017두38874)는 제15회 공법 25번에서도 출제되었습니다. 거부처분 사전통지 비대상 법리(2003두674)는 제4회 공법 20번·제5회 공법 26번·제10회 공법 35번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 사증발급 거부의 직접 상대방과 법률상 이익 — 옳지 않음
대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판결
행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지 여부는, 당해 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정되는 것이다. … 우리 출입국관리법의 해석상 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 외국인의 사증발급 거부처분 취소소송 — 법률상 이익 ✗ (원고적격 부정) · 표준판례: 원고적격 (1)：법률상 이익의 의미
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 원고적격(법률상 이익)은 ‘처분의 직접 상대방인지’가 아니라 ‘그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지’에 따라 결정된다. 사증발급은 외국인에게 입국을 보장하는 완전한 입국허가가 아니고 실질적 관련성·상호주의 등을 고려할 때, 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다. 따라서 “직접 상대방이므로 취소를 구할 법률상 이익이 있다”는 ㄴ은 옳지 않다.
이 판례(2014두42506)는 제15회 공법 25번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 외국국적동포 사이의 차별과 평등권 기본권주체성 — 옳음
헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474·476(병합) 결정(결정요지 가)
청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이에 ‘재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률’의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 참정권과 같이 관련 기본권의 성질상 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 외국인인 청구인들은 이 사건에서 기본권주체성이 인정된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 중국국적동포 재외동포 사증 첨부서류 — 외국국적 동포 사이의 평등권 기본권주체성 및 자의적 차별 ✗ · 표준판례: 외국인의 청구인능력
본 지문 → 옳음.
근거: 평등권은 그 성질상 외국인에게 인정되지 않는 기본권이 아니고, 대한민국 국민과의 관계가 아닌 외국국적동포들 사이의 차별이 다투어지는 이상 참정권처럼 제한되거나 상호주의가 문제되지 않으므로, 외국인인 乙에게도 평등권의 기본권주체성이 인정된다. 지문이 결정에 부합한다.
ㄹ. 소명서류 제출 요구와 자의적 차별 — 옳음
헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474·476(병합) 결정(결정요지 라)
… 단순노무행위에 종사하려는 외국국적동포의 제한 없는 입국 및 체류가 허용될 경우에는 단순노무 분야의 실업률이 상승할 우려가 있으므로, 심판대상조항들이 단순노무행위 등 취업활동 종사자와 그렇지 않은 사람을 달리 취급하는 것은 합리적 이유가 있다. … 불법체류가 많이 발생하는 중국 등 이 사건 고시의 해당국가 국민에 대하여 일정한 첨부서류를 제출하도록 한 것을 자의적인 차별이라고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항들은 평등권을 침해하지 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 중국국적동포 재외동포 사증 첨부서류 — 외국국적 동포 사이의 평등권 기본권주체성 및 자의적 차별 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 불법체류가 많이 발생하는 국가의 외국국적동포에게 단순노무행위 비종사 소명서류를 제출하도록 한 것은 합리적 이유가 있어 자의적 차별이라고 보기 어려우므로 乙의 평등권을 침해하지 않는다. 지문이 결정에 부합한다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ → 정답은 4번.
학습 포인트: 사증발급 거부처분은 사전통지의 대상이 아니고(ㄱ), 원고적격은 직접 상대방인지가 아니라 법률상 이익 유무로 결정되며 외국인에게는 사증발급 거부 취소를 구할 법률상 이익이 부정된다(ㄴ가 틀린 이유). 외국국적동포 사이의 차별이 문제되는 평등권은 외국인에게도 기본권주체성이 인정되고(ㄷ), 불법체류 다발 국가 동포에 대한 소명서류 요구는 자의적 차별이 아니다(ㄹ).