제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 34번

문제

행정법의 해석과 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 산업통상자원부장관이 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣이 정한 바에 따라 석유 수급과 석유가격의 안정을 위하여 부과금을 징수하였다가 환급 사유가 발생하여 그 일부를 환급하는 경우, 석유환급금 부과·환급의 실질에 비추어 보면 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관한 법리가 적용된다.
② 건축물이 건축 관계법에 따라 적법하게 축조되었다면, 이 건축물로 인해 인근 토지에 있는 건축물 소유자의 일조이익이나 조망이익이 침해되었다고 해도 사법(私法)상 불법행위를 구성하지는 않는다.
③ 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관하여 구체적인 법령의 규정이 없는 경우에는, 그 성질상 유사한 물건 또는 권리 등에 대한 관련법령상의 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관한 규정을 유추적용할 수 있으므로, 하천수 사용권에 대한 ‘물의 사용에 관한 권리’로서의 정당한 보상금액은 어업권이 취소되거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않은 경우의 손실보상액 산정 방법과 기준을 유추적용하여 산정할 수 있다.
④ 행정재산에 대하여 사용허가처분을 하였을 경우에 인정되는 사용료 부과처분과 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하므로, 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 용도폐지되기 이전의 행정재산에 대하여 한 사용허가는 소멸되며 더 이상 사용료 부과처분을 할 수 없다.
⑤ ｢광업법｣에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, ｢광업법｣상 출원제한기간을 계산할 때에는 기간 계산에 관한 ｢민법｣의 규정이 그대로 적용된다.

정답

2번

해설

정답: ②번

쟁점
행정법의 해석과 적용 — ① 석유환급금 산정기준의 해석 법리(조세·부담금 법리 적용), ② 적법 축조 건물의 일조·조망 침해의 사법상 불법행위 성립 여부(정답), ③ 손실보상액 산정에 관한 규정 없는 경우 유사 권리에 관한 규정의 유추적용 가부, ④ 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 종전 사용허가의 효력, ⑤ 광업법에 기간 계산에 관한 특별 규정이 없는 경우 민법 규정의 적용.

각 지문 검토

① ○ — 석유환급금 산정기준 해석에는 조세·부담금에 관한 법률 해석의 법리 적용
대법원 2016. 10. 27. 선고 2014두12017 판결(판결요지 [2])
"석유정제업자·석유수출입업자 또는 석유판매업자(이하 '석유정제업자 등'이라 한다)로부터 일단 부과금을 징수하였다가 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2007. 12. 21. 법률 제8768호로 개정되기 전의 것)과 구 석유 및 석유대체연료 사업법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20840호로 개정되기 전의 것)이 정한 바에 따라 부과금 중 일부를 환급함으로써 석유정제업자 등이 최종적으로 부담하게 되는 부과금 액수가 정해지게 되는데, 이러한 석유환급금 부과·환급의 실질에 비추어 보면 환급의 대상·규모·방법 등 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관한 법리가 적용된다. 따라서 환급금의 산정기준을 정한 구 석유 및 석유대체연료의 수입·판매부과금의 징수, 징수유예 및 환급에 관한 고시 및 구 소요량의 산정 및 관리와 심사 규정도 원칙적으로 문언대로 해석·적용하여야 하고, 합리적 이유 없이 이를 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 석유환급금 산정기준 해석에 조세·부담금 법리 적용 — 확장·유추해석 금지

지문 ①은 위 판결요지 [2]를 그대로 옮긴 것 → 옳다(석유환급금은 조세에 준하는 부담금의 환급 실질을 가지므로 문언해석·확장·유추 금지의 조세·부담금 법리 동일 적용).

② ✗ (정답) — 적법 축조 건물의 일조·조망 침해도 수인한도를 초과하면 사법상 불법행위 성립
대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결(판결요지 [2])
"건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 적법 축조 건물의 일조방해도 수인한도 초과 시 사법상 위법 — 공법적 규제는 최소한 기준

보충 leading(수인한도 판단요소를 종합 정리한 후행 판결):
대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다54282 판결(판결요지 [5])
"건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 일조·조망 침해의 사법상 위법성 — 적법 축조라도 수인한도 초과 시 불법행위 성립
민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제750조

⇒ ㉠ 건축법령 등 공법적 규제 준수는 사법상 위법성 판단의 최소한 기준에 그치는 한 요소에 불과하고, ㉡ 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하더라도 현실적 일조방해가 수인한도를 초과하면 사법상 위법한 가해행위로 평가되어 불법행위(민법 §750) 성립. 지문 ②는 "적법 축조라면 일조·조망 침해의 사법상 불법행위 성립 ✗"라고 일률적으로 부정하여 위 법리와 정면 배치 → 옳지 않다(정답).

③ ○ — 손실보상액 산정 규정이 없는 경우 성질상 유사한 권리에 대한 규정 유추적용 ○ + 하천수 사용권 ← 어업권 보상 규정 유추
대법원 2018. 12. 27. 선고 2014두11601 판결(판결요지 [3]·[4])
"[3] 물건 또는 권리 등에 대한 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관하여 구체적으로 정하고 있는 법령의 규정이 없는 경우에는, 그 성질상 유사한 물건 또는 권리 등에 대한 관련 법령상의 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관한 규정을 유추적용할 수 있다.
[4] … 甲 회사의 하천수 사용권에 대한 '물의 사용에 관한 권리'로서의 정당한 보상금액은 토지보상법 시행규칙 제44조(어업권의 평가 등) 제1항이 준용하는 수산업법 시행령 제69조 별표 4 중 어업권이 취소되거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않은 경우의 손실보상액 산정 방법과 기준을 유추적용하여 산정하는 것이 타당하다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손실보상액 산정 규정 부재 시 유사 권리 규정 유추적용 — 하천수 사용권 보상에 어업권 보상 규정 유추

지문 ③은 위 판결요지 [3]·[4] 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다.

④ ○ — 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 되면 종전 사용허가는 소멸하여 더 이상 사용료 부과 ✗
대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두6612 판결(판시사항)
"행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우, 용도폐지되기 전의 행정재산에 대하여 한 사용허가가 소멸되는지 여부(적극) 및 이때 사용허가나 구 공유재산 및 물품 관리법 제22조를 근거로 사용료를 부과할 수 있는지 여부(소극)"
(이유 中) "원심은 … 행정재산이 용도폐지되어 일반재산이 되더라도 이 사건 사용허가가 소멸되지 아니한다는 잘못된 전제에서, 그 후에도 공유재산법 제22조에 근거하여 원고에게 이 사건 공원부지에 대한 사용료를 부과할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 행정재산의 공용폐지 및 공유재산법 제22조에 의한 사용료 부과 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정재산 용도폐지로 일반재산이 된 경우 종전 사용허가 소멸·사용료 부과 불가
공유재산 및 물품 관리법 제22조(사용료) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 사용·수익을 허가한 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다. …

— 국가법령정보센터 · 공유재산 및 물품 관리법 제22조

행정재산 사용허가는 공물(행정재산)을 전제로 한 침익적 행정처분의 근거이므로, 그 기초가 되는 행정재산이 용도폐지로 일반재산으로 전환되면 사용허가 자체가 소멸하고, 사용허가나 공유재산법 §22를 근거로 더 이상 사용료를 부과할 수 없다(엄격해석 원칙). 지문 ④는 옳다.

⑤ ○ — 광업법에 기간 계산에 관한 특별 규정이 없으면 민법 기간계산 규정이 그대로 적용
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두12907 판결(판결요지 [1])
"민법 제155조는 "기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다"고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 하고, 한편 광업법 제16조는 … 그 광업권이 소멸한 후 6개월 이내에는 소멸한 광구의 등록광물과 같은 광상에 묻혀 있는 다른 광물을 목적으로 하는 광업권설정의 출원을 할 수 없다고 규정하고 있으나, 광업법에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 광업법 제16조에 정한 출원제한기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정은 그대로 적용된다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 광업법 출원제한기간 계산에 민법 기간계산 규정(§155·§161) 적용
민법 제155조(본장의 적용범위) 기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다.

— 국가법령정보센터 · 민법 제155조

지문 ⑤는 위 판결요지 [1] 표현을 그대로 옮긴 것 → 옳다(같은 판결의 [2]는 출원제한기간 만료일이 일요일인 경우 민법 §161에 따라 그 다음날 만료로 본 적용 사례).

결론
①·③·④·⑤는 옳고, ②만 적법 축조 건물에 대해 일조·조망 침해의 불법행위 성립을 일률적으로 부정하여 수인한도 법리에 반하므로 옳지 않다 → 정답 ②.

학습 포인트:
- 침익적 행정처분 규정의 엄격해석(①, 2014두12017): 조세·부담금뿐 아니라 환급금의 산정기준 해석에도 조세·부담금 법리 동일 적용 → 문언해석·확장·유추 금지.
- 수인한도 법리(②, 2003다64602 + 2004다54282): 공법적 규제 준수는 일조권 보호의 최소한 기준에 불과. 적법 축조라도 수인한도 초과 시 사법상 위법한 가해행위 = 불법행위 성립.
- 손실보상 규정의 유추적용(③, 2014두11601): 성질상 유사한 권리·물건 보상 규정 유추 ○. 하천수 사용권 ← 어업권 보상 규정 유추.
- 행정재산 용도폐지의 효과(④, 2012두6612): 공물 → 사물 전환 → 사용허가 자체가 소멸 → 더 이상 행정재산 사용허가·공유재산법 §22로 사용료 부과 ✗ (엄격해석).
- 일반법으로서의 민법(⑤, 2009두12907): 행정법 영역에서도 특별한 규정이 없으면 민법 기간계산 규정(§155·§161)이 보충적·일반법으로 그대로 적용.