제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
｢행정소송법｣상 관련청구소송의 이송 및 병합에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 취소소송과 그와 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송(이하 ‘관련청구소송’이라고 함)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
ㄴ. 관련청구소송이 취소소송과 병합되기 위해서는 그 청구의 내용 또는 발생원인이 취소소송의 대상인 처분등과 법률상 또는 사실상 공통되거나, 그 처분의 효력이나 존부가 선결문제로 되는 등의 관계에 있어야 하는 것이 원칙이다.
ㄷ. 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적법한 것으로 각하되어야 한다.
ㄹ. 관련청구소송의 이송 및 병합은 항고소송과 민사소송의 관할법원이 다르다는 전제에서 공통되거나 관련되는 쟁점에 관한 심리의 효율을 위하여 인정되는 것으로 관련청구소송의 이송 및 병합에 관한 ｢행정소송법｣ 제10조의 규정은 항고소송 이외에 당사자소송에는 준용되지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: ①번 〔ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)〕
쟁점
행정소송법상 관련청구소송의 이송·병합 — ㄱ 관련청구소송이 다른 법원 계속 시 이송 가능 여부, ㄴ 관련청구소송 병합의 요건(법률상/사실상 공통·선결문제), ㄷ 본래 취소소송 부적법 각하 시 병합된 관련청구의 운명, ㄹ 행정소송법 §10의 당사자소송 준용 여부.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속된 경우 관련청구소송 계속 법원이 취소소송 계속 법원으로 이송 가능
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 "관련청구소송"이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제10조
지문 ㄱ은 §10① 본문을 그대로 옮긴 것 → 옳다(이송권자는 관련청구소송 계속 법원; 이송 방향은 → 취소소송 계속 법원).
ㄴ. ○ — 관련청구소송 병합의 요건: ㉠ 청구의 내용·발생원인의 법률상·사실상 공통 또는 ㉡ 선결문제 관계
대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결(판결요지 [2])
"행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 … 행정소송법 제38조, 제10조에서 말하는 본래의 항고소송은 원인자부담금 부과처분 또는 압류처분에 대한 항고소송을 모두 포함한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관련청구소송의 병합 (1)：병합의 요건
대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두23153 판결(판결요지 [1])
"행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관련청구소송의 병합 (2)：선결문제와 부당이득반환청구
행정소송법 §10①의 관련청구소송은 ㉠ 처분 등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 청구(1호) 또는 ㉡ 처분 등과 관련되는 취소소송(2호)이며, 그 관련성은 청구의 내용·발생원인이 법률상·사실상 공통되거나 그 처분의 효력·존부가 선결문제가 되는 경우에 인정된다(판례·통설). 지문 ㄴ은 위 일반론 그대로 → 옳다.
ㄷ. ○ — 본래 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 각하
대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두697 판결(판결요지 [1])
"행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 관련청구소송의 병합 (1)：병합의 요건
지문 ㄷ은 위 판결요지 [1]을 그대로 옮긴 것 → 옳다(항고소송 적법성이 관련청구 병합의 적법요건).
ㄹ. ✗ — 행정소송법 §10은 항고소송 외 당사자소송에도 준용(§44②)
행정소송법 제44조(준용규정) ① …
② 제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제44조
행정소송법 제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
② 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조의 규정은 부작위위법확인소송의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제38조
행정소송법 §10(관련청구소송의 이송·병합)은 §38(무효등확인소송·부작위위법확인소송)뿐 아니라 §44②에 의하여 당사자소송에도 준용된다. 지문 ㄹ은 "당사자소송에는 준용되지 않는다"고 하여 §44②과 정면 배치 → 옳지 않다.
결론
ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(○)·ㄹ(×) → 정답 ①.
학습 포인트:
- 관련청구소송 이송(§10①, ㄱ): 관련청구소송 계속 법원이 → 취소소송 계속 법원으로 이송(반대 방향 ✗). 당사자 신청 또는 직권.
- 관련청구소송 병합 요건(§10① 1·2호, 2000두697·2008두23153, ㄴ): 청구 내용·발생원인의 법률상/사실상 공통 또는 선결문제. 선결문제로서 부당이득반환도 병합 가능 + 그 인용에는 처분 취소가 확정될 필요 ✗.
- 본래 항고소송 부적법 각하 → 병합된 관련청구도 각하(2000두697 [1], ㄷ): 항고소송의 적법성이 병합의 적법요건.
- §10의 준용 범위(§38, §44②, ㄹ): 무효등확인소송·부작위위법확인소송뿐 아니라 당사자소송에도 준용 → 따라서 항고소송과 민사소송의 관할 차이를 전제로 한 규정이라는 단정은 정확하지 않음.