제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
행정소송상 간접강제에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 간접강제결정은 처분청이 ‘판결의 취지’에 따라 재처분을 하지 않는 경우에 할 수 있는 것으로, 원심판결의 이유가 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우라면, 이때 ‘판결의 취지’는 원심판결의 이유와 원심판결의 결론을 의미한다.
- ② 거부처분에 대하여 무효확인판결이 내려진 경우 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐만 아니라 그에 대하여 간접강제도 허용된다.
- ③ 건축허가신청 반려처분의 취소판결이 확정되었음에도 처분청이 확정판결의 취지에 따른 재처분을 하지 아니하여 간접강제절차가 진행 중에 상급행정청이 새로이 그 지역에 ｢건축법｣에 따른 건축허가제한 공고를 하였고, 처분청이 그에 따라 다시 거부처분을 하였다면 이는 유효한 재처분에 해당하므로 간접강제가 허용되지 않는다.
- ④ 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과하였다면 그 이후 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있더라도 처분상대방은 간접강제결정에 기한 배상금을 추심할 수 있다.
- ⑤ 간접강제결정은 피고 또는 참가인이었던 행정청에 효력을 미치며 그 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 효력을 미치는 것은 아니다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
행정소송상 간접강제(행정소송법 §34) — ① "판결의 취지"의 의미(상고기각 시), ② 거부처분 무효확인판결에 간접강제 가부, ③ 재처분의무 이행 여부(법령상 새로운 거부처분이 유효한 재처분에 해당하는지), ④ 의무이행기한 경과 후 재처분 이행 시 배상금 추심 가부, ⑤ 간접강제결정의 효력 범위.
각 지문 검토
① ✗ — 상고기각으로 원심판결이 확정된 경우 "판결의 취지" = 상고심판결의 이유 + 원심판결의 결론
대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결(판결요지 [2])
"원심판결의 이유는 위법하지만 결론이 정당하다는 이유로 상고기각판결이 선고되어 원심판결이 확정된 경우 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 '판결의 취지'는 상고심판결의 이유와 원심판결의 결론을 의미한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (5)： 간접강제
지문 ①은 "원심판결의 이유와 원심판결의 결론"이라고 하여 상고심판결의 이유가 아닌 원심판결의 이유를 든 부분이 판례와 정면 배치 → 옳지 않다.
② ✗ — 거부처분에 대한 무효확인판결의 경우 재처분의무는 인정되나 간접강제는 허용되지 않음
대법원 1998. 12. 24. 자 98무37 결정(판결요지 [2])
"행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분 무효확인판결 — 재처분의무 ○ / 간접강제 ✗ (§38① 의 §34 준용 결여)
행정소송법 제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제38조
행정소송법 §38①은 §30(기속력·재처분의무)은 준용하나 §34(간접강제)는 준용 목록에서 제외되어 있으므로, 거부처분 무효확인판결에서는 재처분의무는 인정되어도 간접강제는 ✗. 지문 ②는 "간접강제도 허용된다"고 하여 위 결정과 정면 배치 → 옳지 않다.
③ ○ (정답) — 확정판결 후 상급행정청의 건축허가제한 공고 등 새로운 사유에 따른 재거부처분은 유효한 재처분으로서 간접강제 ✗
대법원 1998. 1. 7. 자 97두22 결정(판결요지 [2]·[3])
"[2] 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다.
[3] 건축불허가처분을 취소하는 판결이 확정된 후 국토이용관리법시행령이 준농림지역 안에서의 행위제한에 관하여 지방자치단체의 조례로써 일정 지역에서 숙박업을 영위하기 위한 시설의 설치를 제한할 수 있도록 개정된 경우, 당해 지방자치단체장이 위 처분 후에 개정된 신법령에서 정한 사유를 들어 새로운 거부처분을 한 것이 행정소송법 제30조 제2항 소정의 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (3)： 재처분의무
본 사안의 건축허가신청 반려처분 취소판결 확정 → 처분청 재처분 지연 → 간접강제 절차 진행 중 → 상급행정청의 건축허가제한 공고 → 그에 따른 재거부처분은, 97두22 [3]의 판결 확정 후 법령 개정 → 그 사유에 따른 새로운 거부처분 = 유효한 재처분과 동일한 법리 구조이다. 따라서 유효한 재처분이 이루어진 이상 간접강제는 더 이상 허용되지 않는다. 지문 ③은 옳다(정답).
④ ✗ — 의무이행기한 경과 후라도 재처분의 이행이 있으면 배상금 추심 ✗
대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결(판결요지 [1])
"행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로서, … 이는 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 판결의 효력 (5)： 간접강제
간접강제 배상금은 제재·손해배상이 아닌 재처분 이행의 심리적 강제수단이므로, 의무이행기한 경과 후라도 재처분 이행이 있으면 배상금 추심 목적 상실 → 더 이상 추심 ✗. 지문 ④는 "이행기한 경과 후 재처분이 있어도 배상금 추심 가능"이라 하여 위 판례와 정면 배치 → 옳지 않다.
⑤ ✗ — 간접강제결정은 행정청 외에 그 소속 국가·공공단체에도 효력
행정소송법 §34에 따른 간접강제결정의 효력은 피고였던 행정청에만 국한되지 않고, 그 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에도 미친다(행정청 = 법주체의 의사를 표시하는 기관이라는 점, 배상금의 종국적 부담자가 국가·공공단체라는 점에서). 따라서 신청인은 국가나 공공단체에 대해서도 배상금을 추심할 수 있다. 지문 ⑤는 "행정청에만 효력이 미친다"고 하여 위 일반론과 배치 → 옳지 않다.
행정소송법 제34조(거부처분취소판결의 간접강제) ① 행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제34조
결론
②·④·⑤가 옳지 않고, ①은 "원심판결의 이유와 원심판결의 결론" 부분이 판례와 어긋나며, ③만 법령 개정·새로운 사유에 따른 재거부처분 = 유효한 재처분이라는 97두22 [3] 법리에 정면 부합 → 정답 ③.
학습 포인트:
- "판결의 취지"의 의미(2002두2444 [2], ①): 상고기각으로 원심판결 확정 시 상고심판결의 이유 + 원심판결의 결론. 원심판결의 이유 ✗.
- 거부처분 무효확인판결의 간접강제(98무37 [2], ②): §38①의 §34 준용 결여 → 재처분의무 ○ / 간접강제 ✗. 명문 준용규정의 한계.
- 법령 개정·새로운 사유에 따른 재거부처분 = 유효한 재처분(97두22 [2][3], ③ 정답): 처분의 적법성은 처분 시 법령·사실 기준 → 확정판결 후 법령 개정·상급행정청 공고 등 새 사유 → 새로운 거부처분도 §30② 재처분 ○ → 간접강제 ✗.
- 간접강제 배상금의 성질(2002두2444 [1], ④): 제재·손해배상 ✗ / 재처분 이행의 심리적 강제수단 → 의무이행기한 경과 후라도 재처분 이행 시 추심 ✗.
- 간접강제결정의 효력 범위(⑤): 행정청 + 그 소속 국가·공공단체에 모두 미침 → 신청인은 국가·공공단체에 대해서도 배상금 추심 가능.