제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
재량권의 일탈·남용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 항고소송의 경우에는 처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있으므로, 그 처분이 재량권의 일탈·남용이 없다는 점을 증명할 책임도 행정청이 부담한다.
ㄴ. 경찰공무원에 대한 징계위원회 심의과정에서 감경사유에 해당하는 공적(功績) 사항이 제시되지 아니한 경우에는 징계양정 결과가 적정한지 여부와 무관하게 징계처분은 위법하다.
ㄷ. 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인하여 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당된다.
ㄹ. 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대한 과징금 부과와 관련하여 임의적 감경규정이 존재하는 경우, 그 감경규정에 따른 감경사유가 존재하여 이를 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 것을 위법하다고 단정할 수는 없으므로, 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 과징금을 감경하지 않았다 해도 그 과징금 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번 〔ㄴ, ㄷ〕
쟁점
재량권의 일탈·남용 — ㄱ 항고소송에서 재량권 일탈·남용 증명책임의 귀속, ㄴ 경찰공무원 징계위원회 심의에서 감경대상 공적 사항 미제시 시 징계처분의 위법성, ㄷ 행정청이 재량권 없다고 오인하여 비교형량 자체를 하지 않은 경우의 위법성, ㄹ 부동산실명법상 명의신탁자 과징금의 임의적 감경사유 미고려·오인 시 위법성.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 항고소송에서 재량권 일탈·남용의 증명책임은 그 처분의 효력을 다투는 원고에게 있음
대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결(판시)
"행정청의 재량에 속하는 처분이라 할지라도 재량권의 한계를 일탈하거나 이를 남용한 경우에는 그 처분이 위법하여 사법심사의 대상이 되며, 이와 같은 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 입증책임은 처분의 효력을 다투는 자가 부담한다."
— 대법원 판례 원문
지문 ㄱ은 "재량권 일탈·남용이 없다는 점을 증명할 책임도 행정청이 부담한다"고 하여 판례와 정면 배치 → 옳지 않다(항고소송에서 처분의 적법성 일반에 대한 증명책임은 행정청에게 있으나, 재량권 일탈·남용은 그 예외로서 원고가 적극적으로 주장·증명).
ㄴ. ○ — 징계위원회 심의에 반드시 제출되어야 하는 공적 사항이 제시되지 않은 상태에서 결정한 징계처분은 징계양정의 적정성 여부와 무관하게 위법
대법원 2012. 6. 28. 선고 2011두20505 판결(판결요지 [1])
"공무원징계령 제7조 제6항 제3호에 의하면, 공무원에 대한 징계의결을 요구할 때는 징계사유의 증명에 필요한 관계 자료뿐 아니라 '감경대상 공적 유무' 등이 기재된 확인서를 징계위원회에 함께 제출하여야 하고, 경찰공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제9조 제1항 제2호 및 [별표 10]에 의하면 경찰청장의 표창을 받은 공적은 징계양정에서 감경할 수 있는 사유의 하나로 규정되어 있다. … 징계위원회의 심의과정에 반드시 제출되어야 하는 공적(功績) 사항이 제시되지 않은 상태에서 결정한 징계처분은 징계양정이 결과적으로 적정한지 그렇지 않은지와 상관없이 법령이 정한 징계절차를 지키지 않은 것으로서 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경찰공무원 징계위원회 심의에서 감경대상 공적 사항 미제시 — 양정 적정 여부와 무관하게 위법
지문 ㄴ은 위 판결요지를 그대로 옮긴 것 → 옳다(공적 제시 자체가 절차적 요건이므로 결과적 양정 적정 여부와 무관).
ㄷ. ○ — 행정청이 재량권 없다고 오인하여 비교형량을 전혀 하지 않은 경우는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용
대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5113 판결(이주대책 임의적 감경규정 미고려 사건 등에서 정립된 법리)
처분의 근거 법령이 행정청에게 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였음에도, 행정청이 그러한 재량권의 존재 자체를 오인하여 비교형량의 대상이 되는 공익과 사익을 전혀 형량하지 아니한 경우에는, 그 처분은 재량권 불행사에 해당하여 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 위법하다.
(참조: 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 — 형량명령 위반의 한 유형으로서 형량 해태로 일관되게 인정)
지문 ㄷ은 위 형량명령(이익형량) 위반의 한 유형으로서 재량권 불행사 자체의 일탈·남용성을 명시한 확립된 법리 그대로 → 옳다.
ㄹ. ✗ — 임의적 감경규정의 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유 해당 여부를 오인한 경우는 재량권 일탈·남용으로 위법
대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결(판결요지 [1])
"실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금의 감경에 관한 '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령' 제3조의2 단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 그 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없으나, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 명의신탁자 과징금 임의적 감경사유 미고려·오인 — 재량권 일탈·남용으로 위법
지문 ㄹ은 전반("감경사유를 고려하고도 감경하지 않은 경우 위법하다고 단정 ✗")은 옳으나, 후반("감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우에도 재량권 일탈·남용이 아니다")은 판례의 반대 결론을 그대로 적은 것 → 옳지 않다(감경사유 미고려·오인은 재량권 일탈·남용으로 위법).
결론
ㄴ·ㄷ만 옳다 → 정답 ③ ㄴ, ㄷ. ㄱ은 증명책임의 귀속, ㄹ은 감경사유 미고려·오인의 효과에 관하여 판례와 정면 배치된다.
학습 포인트:
- 증명책임(ㄱ): 항고소송에서 처분 적법성 일반은 행정청 부담이나, 재량권 일탈·남용은 그 처분 효력을 다투는 원고가 적극 주장·증명. (87누861 등)
- 공적 사항 미제시의 위법성(ㄴ, 2011두20505): 징계위원회 심의에 반드시 제출되어야 하는 공적 사항이 제시되지 않으면, 결과적 양정 적정 여부와 무관하게 절차 위반으로 위법. 임의적 감경이라도 절차상 고려 기회는 보장되어야 함.
- 재량권 불행사 자체의 일탈·남용성(ㄷ): 행정청이 재량권 존재를 오인하여 비교형량을 전혀 하지 않은 경우 = 형량 해태 = 그 자체로 재량권 일탈·남용 (형량명령 위반).
- 임의적 감경사유 미고려·오인(ㄹ, 2010두7031): 고려하고도 감경 ✗ → 위법 ✗ / 전혀 고려하지 않거나 해당 여부 오인 → 재량권 일탈·남용으로 위법. 미세하나 재량 행사의 진정성이 핵심.