제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
甲은 자신의 사옥을 A시에 신축하는 과정에서 A시 지구단위변경계획에 의하여 건물 부지에 접한 대로의 도로변이 차량출입 금지 구간으로 설정됨에 따라 그 반대편에 위치한 A시 소유의 도로에 지하주차장 진입통로를 건설하기 위하여 A시의 시장 乙에게 위 도로의 지상 및 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였고, 乙은 甲에게 도로점용허가를 하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 위 도로점용허가는 甲에게 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 재량행위이다.
- ② 乙의 도로점용허가가 도로의 지상 및 지하 부분의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 활용하기 위한 것으로 평가되는 경우, 그 도로점용허가는 ｢지방자치법｣상 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리·처분’에 해당한다.
- ③ 甲이 도로점용허가를 받은 부분을 넘어 무단으로 도로를 점용하고 있는 경우, 무단으로 사용하는 부분에 대해서는 변상금 부과처분을 하여야 함에도 乙이 변상금이 아닌 사용료 부과처분을 하였다고 하여 이를 중대한 하자라고 할 수 없다.
- ④ 乙의 도로점용허가가 甲의 점용목적에 필요한 범위를 넘어 과도하게 이루어진 경우, 이는 위법한 점용허가로서 乙은 甲에 대한 도로점용허가 전부를 취소하여야 하며 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분에 대해서만 직권취소할 수 없다.
- ⑤ 乙은 위 도로점용허가를 하면서 甲과 인근주민들 간의 협의를 조건으로 하는 부관을 부가할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
도로점용허가(공물사용권 설정) — ① 도로점용허가의 법적 성질(설권행위·재량행위), ② 도로점용허가가 본래 기능·목적과 무관하게 사용가치 활용에 해당하는 경우 주민소송의 대상인 "재산의 관리·처분", ③ 무단점용에 대해 변상금이 아닌 사용료 부과처분의 하자가 중대한지, ④ 도로점용허가가 점용목적에 필요한 범위를 넘어 과도한 경우 그 일부만의 직권취소 가부(정답 — 일부 직권취소 ○), ⑤ 도로점용허가에 협의 조건 부관 부가 가능 여부.
각 지문 검토
① ○ — 도로점용허가 = 일반사용과 별도의 특별사용권 설정 설권행위 + 재량행위
대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결(판결요지 [1])
"구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도로점용허가 — 특별사용권 설정 설권행위·재량행위; 점용목적 한도 초과 부분 일부 직권취소 ○
지문 ①은 위 판결요지 [1]을 그대로 옮긴 것 → 옳다.
② ○ — 본래 기능·목적과 무관하게 사용가치 활용에 해당하는 도로점용허가는 지자법상 주민소송의 대상인 "재산의 관리·처분"
대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결
도로점용허가가 도로의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 활용하기 위한 것으로 평가되는 경우, 이는 재무회계행위로서의 성격이 강하므로 지방자치법상 주민소송의 대상이 되는 "재산의 관리·처분"에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주민소송의 대상 · 표준판례: 도로점용허가 + 본래 기능 무관 + 사용가치 실현 — 재산 관리·처분 (주민소송 대상)
지문 ②는 위 판례 그대로 → 옳다.
③ ○ — 무단점용에 대해 변상금 대신 사용료 부과처분을 한 경우 — 법령 적용의 위법은 있으나 중대한 하자로 보기는 어려움
도로 무단점용에 대해 도로관리청이 부과해야 할 것은 변상금인데 사용료 부과처분을 한 경우, 이는 근거조항을 잘못 적용한 위법이 있으나 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 중대하다고 단정하기는 어렵다(취소사유에 그칠 수 있음). 변상금·사용료 모두 행정청이 무단·정당 점용에 대해 부과하는 금전급부 의무라는 점에서 처분의 본질·취지가 동일하기 때문이다. 지문 ③은 위 일반론에 부합 → 옳다.
도로법 제72조(변상금의 징수) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로(도로의 부속물을 포함한다. …)를 점용한 자 등에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 도로법 제72조
④ ✗ (정답) — 도로점용허가가 점용목적에 필요한 범위를 넘어 과도하게 이루어진 경우, 특별사용의 필요가 없는 부분만의 일부(직권)취소가 원칙적으로 가능
대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결(판결요지 [2])
"도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다. 이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도로점용허가 — 특별사용권 설정 설권행위·재량행위; 점용목적 한도 초과 부분 일부 직권취소 ○
지문 ④는 "도로점용허가 전부를 취소하여야 하며 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분에 대해서만 직권취소할 수 없다"고 하여 — 위 판례가 특별사용의 필요가 없는 부분의 일부 직권취소가 원칙적으로 가능하다고 명시한 점과 정면 배치 → 옳지 않다(정답).
⑤ ○ — 도로점용허가에 인근주민들과의 협의를 조건으로 하는 부관 부가 가능
도로점용허가는 ①에서 본 바와 같이 재량행위이므로 부관(조건·기한·부담 등)의 부가가 일반적으로 허용된다(행정기본법 §18①: 재량행위에 부관 가능). 인근주민들과의 협의를 조건으로 하는 것은 점용에 따른 일반사용 저해·민원 발생 등 공익적 고려에서 부가하는 것으로서 부관의 목적·내용상 적법한 부관이다.
행정기본법 제18조(부관) ① 행정청은 처분에 재량이 있는 경우에는 부관(조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 붙일 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정기본법 제18조
지문 ⑤는 옳다.
결론
①·②·③·⑤는 옳고, ④만 특별사용의 필요가 없는 부분에 대한 일부 직권취소가 원칙적으로 가능하다는 2016두56721 [2] 법리와 정면 배치되어 옳지 않다 → 정답 ④.
학습 포인트:
- 도로점용허가의 법적 성질(2016두56721 [1], ①): 일반사용과 별도의 특별사용권 설정 설권행위 + 재량행위. 점용여부·장소·면적·기간 모두 재량.
- 주민소송의 대상(2014두8490, ②): 본래 기능·목적과 무관한 사용가치 활용에 해당하는 도로점용허가는 재산의 관리·처분 → 주민소송 대상 ○.
- 무단점용 변상금 vs 사용료(③, 도로법 §72): 근거조항 적용 위법은 있으나 중대한 하자 ✗ (취소사유에 그침).
- 점용목적 한도 초과 부분의 일부 직권취소(2016두56721 [2], ④ 정답): 전부 취소가 아니라 특별사용의 필요가 없는 부분만의 일부 직권취소가 원칙적으로 가능. 다만 소급적 직권취소는 공익 vs 기득권·신뢰보호 비교형량 필요.
- 재량행위에 대한 부관(행정기본법 §18, ⑤): 도로점용허가는 재량행위 → 부관 부가 ○. 협의 조건 부관도 목적·내용상 적법성만 갖추면 허용.