제9회(2020년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
국가배상에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.
- ② ｢국가배상법｣ 제7조가 정하는 상호보증은 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없지만, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 있어 실제로 국가배상이 상호 인정될 수 있는 상태가 인정되어야 한다.
- ③ 행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용한 경우, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 않다고 하더라도 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다.
- ④ ｢국가배상법｣ 제2조 제1항의 ‘법령에 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것이 아니고, 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
- ⑤ 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 손해방지조치를 제대로 이행하지 않은 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없다.
정답
2번
해설
정답: 2번 (옳지 않은 것)
쟁점
국가배상에 관한 다섯 설명의 정오를 가린다. ① 생명·신체 침해로 인한 국가배상청구권의 양도·압류 금지, ② 국가배상법 제7조 상호보증의 인정 기준, ③ 행정입법에 관여한 공무원의 과실 인정 기준, ④ 국가배상법 제2조 ‘법령에 위반하여’의 의미, ⑤ 부작위로 인한 국가배상책임의 성립 요건을 검토한다.
근거 법령
국가배상법 제4조(양도 등 금지) 생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다.
국가배상법 제7조(외국인에 대한 책임) 이 법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당 국가와 상호 보증이 있을 때에만 적용한다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제4조 · 국가배상법 제7조
각 지문 검토
① 생명·신체 침해로 인한 국가배상청구권은 양도·압류하지 못한다
본 지문 → 옳음.
근거: 국가배상법 제4조는 “생명·신체의 침해로 인한 국가배상을 받을 권리는 양도하거나 압류하지 못한다”고 규정한다. 지문은 이를 그대로 옮긴 것이다. 다만 양도·압류 금지는 ‘생명·신체’ 침해로 인한 청구권에 한정되며, 재산상 침해로 인한 청구권에는 적용되지 않는다.
② 상호보증은 구체적 사례가 없어도 인정될 것으로 기대되는 상태이면 충분하다
대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388 판결(판결요지 [1])
… 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 §7 상호보증 인정 기준 — 조약 체결 不要 + 구체적 사례 不要(인정 기대 가능 상태로 족함)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 판례는 상호보증의 인정에 ㉠ 당사국과의 조약 체결을 요하지 않고, ㉡ 당해 외국에서 구체적으로 우리 국민에게 국가배상을 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것으로 기대할 수 있는 상태이면 충분하다고 본다. 지문은 “구체적으로 인정한 사례가 있어 … 상호 인정될 수 있는 상태가 인정되어야 한다”며 구체적 사례를 요구하므로 판례와 정면으로 배치되어 옳지 않다.
③ 행정입법에 관여한 공무원의 판단이 나중의 대법원 판단과 달라도 과실이 인정되지 않는다
대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다14428 판결(판결요지 [1])
… 행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 않다고 하더라도 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제2조의 과실 (4)
본 지문 → 옳음.
근거: 입법 당시 합리적 근거를 찾아 어느 한 견해에 따른 판단이 결과적으로 후일의 대법원 판단과 다르더라도, 그 결과의 다름만으로 과실을 인정하지 않는다(결과책임 배제). 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다.
④ ‘법령에 위반하여’는 형식적 법령 위반뿐 아니라 객관적 정당성을 결여한 경우도 포함한다
대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결
국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 … 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 §2 "법령을 위반하여" = 준칙·규범 위반 + 객관적 정당성 결여
본 지문 → 옳음.
근거: ‘법령에 위반하여’는 형식적 의미의 법령에 명시된 행위의무 위반에 국한되지 않고, 인권존중·권력남용금지·신의성실 등 준칙을 위반하여 객관적 정당성을 결여한 경우까지 포함하는 넓은 위법성 개념이다. 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다. 이 판례(2007다64365)는 제3회 공법31번·제11회 공법35번에서도 출제되었습니다.
⑤ 절박·중대한 위험상태가 없는 한 법령대로 직무를 수행하였다면 부작위는 법령 위반이 아니다
대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결(판결요지 [2])
… 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공무원의 부작위로 인한 국가배상：절박·중대 위험상태가 없는 한 법령대로 직무수행 시 부작위는 법령위반 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 부작위로 인한 국가배상책임은 국민의 생명·신체·재산에 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어 초법규적 작위의무가 인정되는 경우에 한하여 성립한다. 그러한 위험상태가 없는 한 공무원이 관련 법령대로 직무를 수행하였다면, 손해방지조치를 하지 않은 부작위를 두고 법령 위반이라 할 수 없다. 지문은 판시를 그대로 옮긴 것이다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 생명·신체 침해 국가배상청구권은 양도·압류가 금지되고(①), 행정입법 관여 공무원의 합리적 판단은 후일 대법원 판단과 달라도 과실이 아니며(③), ‘법령 위반’은 객관적 정당성 결여까지 포함하는 넓은 개념이고(④), 부작위 책임은 절박·중대한 위험상태가 있는 경우에 한정된다(⑤). 반면 상호보증은 조약 체결이나 구체적 인정 사례가 없어도 인정될 것으로 기대되는 상태이면 충분하므로, 구체적 사례를 요구한 ②가 옳지 않다.