제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 2번
문제
법률행위의 무효와 취소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 임차권양도계약과 권리금계약이 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로서 행하여져 그 계약 전부가 불가분의 관계에 있는 경우, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.
ㄴ. 무권리자의 처분 행위가 계약으로 이루어진 경우, 그에 대한 권리자의 추인에는 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다.
ㄷ. 무효행위의 추인은 법률행위가 무효임을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로는 할 수 없다.
ㄹ. 토지거래허가구역 내의 토지매매가 아직 관할청의 허가를 받지 못하여 유동적 무효 상태에 있는 경우라면, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 없다.
ㅁ. 취소할 수 있는 법률행위가 취소되면 무효인 것으로 간주되므로 그 후 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여는 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄱ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: ② ㄱ, ㅁ
쟁점
법률행위의 무효·취소의 효과 — 일부취소의 법리(여러 계약이 일체성을 가질 때), 무권리자 처분 추인의 소급효, 무효행위 추인 가부, 토지거래허가구역 내 유동적 무효, 취소된 행위의 추인 가부를 종합적으로 묻는 문제다.
근거 법령
민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. (이하 생략)
민법 제143조(추인의 방법, 효과) ① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인 후에는 다시 취소하지 못한다. ② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 임차권양도계약과 권리금계약이 일체로 행해진 경우, 하나의 기망 취소는 전체 계약에 효력
대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다115120 판결(권리양도금) — 판시사항 [2]·[3]
"[2] 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 각 계약이 전체적으로 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이는 경우 등에는, 하나의 계약에 대한 기망 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 전체 계약에 대한 취소의 효력이 있다.
[3] 임차권의 양수인 甲이 양도인 乙의 기망행위를 이유로 乙과 체결한 임차권양도계약 및 권리금계약을 각 취소 또는 해제한다고 주장한 사안에서, … 위 권리금계약은 임차권양도계약과 결합하여 전체가 경제적·사실적으로 일체로 행하여진 것으로서, 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이므로 권리금계약 부분만을 따로 떼어 취소할 수 없는데도, 임차권양도계약과 분리하여 권리금계약만이 취소되었다고 본 원심판결에 … 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 일부 취소：임차권양도계약과 권리금계약의 일체성
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 본 지문의 사실관계와 판례 사실관계가 완전히 일치한다. 권리금계약은 임차권양도계약과는 별개의 계약이지만, 양자가 경제적·사실적으로 일체로 결합되어 어느 하나만 따로 떼어 의욕했을 리 없는 관계라면 일부취소의 법리에 따라 하나에 대한 기망 취소는 전체에 효력이 미친다.
ㄴ. ✗ — 무권리자 처분의 추인은 원칙적으로 소급효가 인정된다
대법원 2017. 6. 8. 선고 2017다3499 판결(법률행위의 무효 (4)：무권리자의 처분행위의 추인) — 판결요지 [1]·[2]
"[1] 법률행위에 따라 권리가 이전되려면 권리자 또는 처분권한이 있는 자의 처분행위가 있어야 한다. 무권리자가 타인의 권리를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 권리가 이전되지 않는다. 그러나 이러한 경우에 권리자가 무권리자의 처분을 추인하는 것도 자신의 법률관계를 스스로의 의사에 따라 형성할 수 있다는 사적 자치의 원칙에 따라 허용된다. 이러한 추인은 무권리자의 처분이 있음을 알고 해야 하고, 명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며, 그 의사표시는 무권리자나 그 상대방 어느 쪽에 해도 무방하다.
[2] 권리자가 무권리자의 처분을 추인하면 무권대리에 대해 본인이 추인을 한 경우와 당사자들 사이의 이익상황이 유사하므로, 무권대리의 추인에 관한 제130조, 제133조 등을 무권리자의 추인에 유추 적용할 수 있다. 따라서 무권리자의 처분이 계약으로 이루어진 경우에 권리자가 이를 추인하면 원칙적으로 계약의 효과가 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법률행위의 무효 (4)：무권리자의 처분행위의 추인
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 본 지문은 "원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다"고 했으나, 판례는 정반대로 "원칙적으로 … 계약을 체결했을 때에 소급하여 권리자에게 귀속된다"고 본다. 무권대리 추인(제133조)의 법리를 유추적용한 결과다.
ㄷ. ✗ — 무효행위의 추인은 묵시적으로도 가능하다
무효행위의 추인은 민법 제139조에 따라 "당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다"는 효력이 인정된다. 그 의사표시 방식에는 제한이 없으므로 명시적·묵시적 어느 쪽으로도 가능하며, 묵시적 추인은 당사자의 행태(예: 무효행위에 기초한 후속 이행행위)에서 객관적으로 추단된다는 것이 판례·통설의 일관된 입장이다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 본 지문은 "묵시적인 방법으로는 할 수 없다"고 했으나 이는 잘못이다. 또한 무효행위의 추인을 '단독행위'라고 한 부분도 정확하지 않다(상대방 있는 행위에서는 상대방에 대한 의사표시 형태로 행해진다). 추인이 묵시적으로도 가능하다는 점은 이미 ㄴ 지문에서 인용한 대법원 2017다3499 판결도 명시적으로 확인하고 있다("명시적으로 또는 묵시적으로 할 수 있으며").
ㄹ. ✗ — 유동적 무효 상태에서도 매도인은 계약금 배액 상환으로 해제할 수 있다
대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 (동지 95다23191 등)
"토지거래허가구역 내 토지 매매계약이 관할관청의 허가를 받지 못하여 유동적 무효 상태에 있다 하더라도 당사자 사이에 채권적 효력을 발생시키지 아니할 뿐 그 자체로서 무효는 아니어서, 매도인은 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 그 매매계약을 해제할 수 있다."
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 유동적 무효 상태에서도 당사자에게는 협력의무 등 일정한 채권적 구속력이 있고, 그 범위에서 제565조의 해약금 해제는 그대로 적용될 수 있다. 판례는 일관되게 유동적 무효 상태에서도 매도인의 계약금 배액 상환에 의한 해제를 인정한다. 본 지문은 "해제할 수 없다"고 했으므로 틀렸다. (참고: 표준판례: 유동적 무효)
ㅁ. ○ — 취소로 무효가 된 법률행위는 추인으로 다시 확정적으로 유효하게 할 수 없다
민법 제141조 본문은 "취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다"고 정하며, 일단 취소권의 행사로 무효가 확정된 법률행위는 더 이상 종전 의사표시 그대로의 추인 대상이 될 수 없다. 종전 의사표시를 다시 유효화하고자 한다면 제139조 단서에 따라 '새로운 법률행위'로서 무효행위의 추인을 해야 하며, 이는 어디까지나 '새로운' 행위로 평가된다(소급효 ✗).
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 본 지문이 묻는 것은 '제143조의 취소할 수 있는 법률행위의 추인'(아직 취소되기 전의 추인 → 취소권 소멸 + 종전 행위 확정적 유효)이 아니라, '이미 취소된 뒤의 추인'이다. 후자는 제143조가 적용될 여지가 없고, 제139조 단서에 의해 새로운 행위로 평가될 뿐이므로 "당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수 없다"는 진술은 정확하다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㅁ — 정답은 ②.
학습 포인트: 일부취소 법리(2012다115120)·무권리자 처분 추인의 소급효(2017다3499)·유동적 무효에서도 가능한 계약금 해제 — 이 셋은 변시·법시에서 반복 출제되는 leading 판례. 추인은 '취소할 수 있는 법률행위의 추인'(제143조, 취소권 소멸형)과 '무효행위의 추인'(제139조 단서, 새로운 행위로 의제)을 명확히 구분해야 한다.