제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 3번
문제
甲 종중(이하 ‘甲’이라 함)은 비법인사단이고 그 대표자는 丙 이다. 甲의 대표자 丙은 乙과 종중회관 신축에 관한 도급계약을 체결하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 자기 명의로 신축건물의 소유권보존등기를 마칠 수 있다.
- ② 丙이 甲의 대표자로서 乙의 제3자에 대한 채무를 보증하는 행위는 甲의 재산 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하므로 종중총회의 결의가 필요한 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다.
- ③ 甲으로부터 도급계약상의 보수(報酬)를 받지 못한 乙은 甲에 대한 집행권원을 얻어 甲의 재산에 대해 강제집행을 할 수 있다.
- ④ 丙이 甲의 직무를 행하면서 타인에게 손해를 가하였더라도 甲은 권리의무의 주체가 아니므로 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다.
- ⑤ 甲의 정관에서 대표자가 건물신축에 관한 도급계약을 체결할 때에는 임원회의 결의를 거치도록 하였으나, 丙이 임원회의 결의를 거치지 않았다 하더라도 乙이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 위 계약은 유효하다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
비법인사단인 종중 甲의 대표자 丙이 乙과 종중회관 신축 도급계약을 체결한 사안이다. ① 비법인사단의 부동산등기능력, ② 대표자의 보증행위가 총유물의 관리·처분행위인지, ③ 비법인사단에 대한 집행권원과 강제집행, ④ 비법인사단의 불법행위책임(제35조 유추), ⑤ 정관상 대표권 제한을 위반한 거래의 효력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제35조(법인의 불법행위능력) ① 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제35조
민법 제275조(물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제275조
각 지문 검토
① 甲은 자기 명의로 신축건물의 소유권보존등기를 마칠 수 있다
본 지문 → 옳다.
근거: 비법인사단은 대표자가 있으면 그 사단의 이름으로 등기능력을 가지므로(부동산등기법 제26조), 종중 甲은 자기 명의로 신축건물의 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 지문은 옳다.
② 대표자가 타인의 채무를 보증하는 행위는 단순한 채무부담행위로서 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다
대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
… 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 총유물의 관리·처분(민법 제275조·제276조)은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량·처분행위를 의미하므로, 대표자 丙이 타인(乙)의 제3자에 대한 채무를 보증하는 행위는 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 않는 단순한 채무부담행위에 불과하여 총회결의를 요하는 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다. 지문은 옳다.
③ 도급계약상 보수를 받지 못한 乙은 甲에 대한 집행권원을 얻어 甲의 재산에 강제집행할 수 있다
본 지문 → 옳다.
근거: 비법인사단은 대표자가 있으면 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있고(민사소송법 제52조), 그 재산은 사원의 총유에 속한다. 따라서 보수를 받지 못한 乙은 甲을 상대로 소를 제기하여 집행권원을 얻은 다음 甲의 총유재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 지문은 옳다.
④ 丙이 직무를 행하면서 타인에게 손해를 가하였더라도 甲은 권리의무의 주체가 아니므로 불법행위책임을 부담하지 않는다 (정답)
대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결(판결요지 [3])
민법 제35조 제1항은 "법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다"라고 정한다. 여기서 ‘법인의 대표자’에는 … 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람을 포함한다 …. 그리고 이러한 법리는 주택조합과 같은 비법인사단에도 마찬가지로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인의 불법행위능력 (2)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 비법인사단도 대표자가 있어 권리·의무의 주체가 될 수 있고, 법인의 불법행위책임에 관한 민법 제35조는 비법인사단에도 유추적용된다. 따라서 대표자 丙이 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하였다면 종중 甲은 제35조에 따라 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 「甲은 권리의무의 주체가 아니므로 책임을 부담하지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2008다15438)는 제15회 민사법 3번, 제12회 민사법 4번, 제3회 민사법 3번에서도 출제되었습니다.
⑤ 정관상 임원회의 결의를 거치도록 하였으나 丙이 이를 거치지 않은 경우, 乙이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 도급계약은 유효하다
대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
… 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다 … 거래 상대방이 … 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비법인사단 (3)
본 지문 → 옳다.
근거: 정관에서 도급계약 체결 시 임원회의 결의를 거치도록 한 규정은 대표권을 제한하는 규정이고, 비법인사단은 대표권 제한을 등기할 방법이 없어 민법 제60조를 준용할 수 없으므로, 그 거래 상대방 乙이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면 결의를 거치지 않은 도급계약도 유효하다. 지문은 옳다.
이 판례(2004다60072)는 제12회 민사법 2번, 제11회 민사법 2번, 제7회 민사법 3번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 4번. 비법인사단도 권리·의무의 주체가 될 수 있고 법인의 불법행위책임 규정(민법 제35조)이 유추적용되므로, 대표자 丙의 직무상 불법행위에 대하여 종중 甲은 손해배상책임을 부담한다(2008다15438). 따라서 ④가 옳지 않다. 나머지 지문은 모두 옳다 — ① 비법인사단은 자기 명의로 등기할 수 있고, ② 대표자의 보증행위는 단순한 채무부담행위로서 총유물의 관리·처분행위가 아니며(2004다60072), ③ 비법인사단을 상대로 집행권원을 얻어 그 총유재산에 강제집행할 수 있고, ⑤ 정관상 대표권 제한 위반 거래는 상대방이 악의·과실이 아닌 한 유효하다(2004다60072).