제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 4번

문제

공동소유에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 공유물분할 소송절차에서 공유토지의 특정한 일부씩을 각각의 공유관계에 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 ｢민법｣ 제187조 소정의 '판결'에 해당하여 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다.
② 합유자 중 1인이 무단으로 합유 재산에 관하여 자신의 단독 소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 있다.
③ 甲, 乙이 각각 2/3, 1/3의 지분으로 X토지를 공유하던 중 丙이 X토지를 점유하면서 자기 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 경우, 甲이 공유물의 보존행위로 자기 지분에 관하여만 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하면 그로 인한 丙에 대한 취득시효 중단의 효력은 乙에게도 미친다.
④ 만약 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후, 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하여 구분소유적 공유관계가 해소되었다면, 그 근저당권은 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중된다.
⑤ 만약 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분 이전등기를 한 경우라면, 위 토지에 대한 제3자의 방해행위에 대하여 위와 같이 매수한 공유자는 자신이 구분소유하는 특정부분만 그 배제를 구할 수 있고, 전체 토지에 관하여는 그 배제를 구할 수 없다.

정답

2번

해설

정답: ②

쟁점

공동소유 — 공유물분할 조정조서의 물권변동 효력(제187조 '판결' 해당 여부), 합유의 보존행위(제272조 단서), 공유물 보존행위로서의 시효중단 효력 범위, 구분소유적 공유 해소 후 근저당권의 운명, 1필지 일부 매수자(구분소유적 공유)의 외부관계상 권리 행사 범위를 종합적으로 묻는 문제다.

근거 법령
민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.
민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
민법 제272조(합유물의 처분, 변경과 보존) 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 민법

각 지문 검토

① ✗ — 공유물분할 조정조서는 제187조의 '판결'에 해당하지 않으므로 등기해야 물권변동의 효력이 발생한다
대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(화해조서의 효력：형성력) — 다수의견
"공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니라고 할 것이고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 할 것이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 화해조서의 효력：형성력

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 본 지문은 "조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력 → 제187조 '판결' → 조정 성립 시 물권변동" 이라고 했으나, 전합 다수의견은 이를 부정한다. 공유물분할 판결(형성판결)에는 형성력이 있어 제187조에 따라 등기 없이 물권변동이 일어나지만, 조정조서는 협의에 의한 분할에 불과하므로 제186조에 따라 등기를 마쳐야 비로소 단독소유권을 취득한다. 본 지문은 정반대로 진술했으므로 틀렸다.

② ○ — 합유자의 무단 단독 보존등기에 대해 다른 합유자는 말소를 청구할 수 있다 (정답)
대법원 2014. 6. 12. 선고 2011다80449 판결(합유재산의 보존행위) — 판결요지
"합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 합유 (2)：합유재산의 보존행위

본 지문 → 옳다 (정답).

근거: 합유자 중 1인이 합유재산을 무단으로 자신의 단독 소유로 보존등기한 경우, 그 보존등기는 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기에 해당한다. 다른 합유자는 합유재산의 현상을 유지하기 위한 보존행위(제272조 단서)로서 등기명의인인 합유자를 상대로 그 보존등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결 등도 동지). 단독으로 행사할 수 있는 것이 합유의 보존행위의 핵심이다.

③ ✗ — 공유물 보존행위로서의 시효중단 효력은 청구한 공유자에게만 발생하고 다른 공유자에게는 미치지 않는다
대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결(공유물 보존행위와 시효중단) — 판결요지 가.
"공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 제소한 경우라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 그 공유자에 한하여 발생하고, 다른 공유자에게는 미치지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유물 보존행위 재판상청구의 시효중단 효력 범위：청구한 공유자에 한정

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 본 지문은 "甲이 자기 지분에 관하여만 말소청구의 소를 제기 → 丙에 대한 취득시효 중단의 효력이 乙에게도 미친다"고 했으나, 79다639는 명시적으로 정반대다. 시효중단의 효력은 직접 재판상의 청구를 한 그 공유자(甲)에 한하여 발생하고, 청구를 하지 않은 다른 공유자(乙)에게는 미치지 않는다. 시효중단의 상대적 효력(제169조)을 공유자 사이에도 관철한 결과다.

④ ✗ — 구분소유적 공유관계가 해소되어도 근저당권은 종전 구분소유적 공유지분 비율대로 분할된 각 토지 위에 존속한다 (단독소유 토지에 집중되지 않는다)
대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결(구분소유적 공유관계의 해소와 근저당권) — 판결요지
"1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분 비율대로 분할된 각 토지 위에 그대로 존속한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (5)：공유지분 위의 근저당권의 효력

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 본 지문은 "근저당권이 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중된다"고 했으나, 판례는 그렇게 보지 않는다. 구분소유적 공유 해소(분할 + 지분이전등기)는 어디까지나 내부관계의 정리에 불과하므로, 그 이전에 공유지분에 설정된 근저당권은 그 효력이 종전 지분비율대로 분할된 각 토지 위에 그대로 존속한다. 만약 단독소유 토지에 집중된다면 다른 토지에 대한 담보권자의 기대가 부당하게 박탈된다.

⑤ ✗ — 1필지 일부 특정 매수(구분소유적 공유)의 경우, 외부관계에서는 1필지 전체에 대해 보존행위로 방해배제를 구할 수 있다
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(구분소유적 공유관계 — 공유자의 권리) — 판결요지
"1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구분소유적 공유관계 (2)：공유자의 권리

본 지문 → 옳지 않음.

근거: 본 지문은 "위와 같이 매수한 공유자는 자신이 구분소유하는 특정부분만 그 배제를 구할 수 있고, 전체 토지에 관하여는 그 배제를 구할 수 없다"고 했으나, 판례에 따르면 외부관계에서는 1필지 전체에 대해 공유관계가 성립하므로 공유자로서의 권리(보존행위 포함)를 행사할 수 있다. 즉 외부 제3자의 방해행위에 대해서는 전체 토지에 관하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다(제265조 단서).

결론

옳은 것은 ② — 정답은 ②.

학습 포인트: (a) 공유물분할 — 판결(형성판결) → 제187조로 등기 없이 변동 / 조정조서(협의분할) → 제186조로 등기해야 변동. (b) 합유의 보존행위 — 각 합유자 단독 가능(제272조 단서) → 무단 보존등기 말소 청구 OK. (c) 공유물 보존행위 시효중단 효력 — 청구한 공유자에 한정(시효중단의 상대적 효력). (d) 구분소유적 공유 해소 후 근저당권 — 종전 지분비율대로 분할된 각 토지 위에 존속(집중 ✗). (e) 구분소유적 공유의 내부/외부 이원적 구조 — 내부에서는 특정부분 소유, 외부에서는 1필지 전체 공유.