제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 13번
문제
甲은 乙 소유의 X토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 2018. 1. 1. 점유취득시효가 완성되었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 점유취득시효 완성 전까지 점유로 인하여 얻은 이익에 대하여 乙은 부당이득반환을 청구할 수 없다.
ㄴ. 2018. 4. 4. 乙은 甲의 X토지에 관한 취득시효 완성 사실을 알지 못하고서 K은행으로부터 3억 원을 차용하고 당일 K은행에게 근저당권설정등기를 마쳐준 후 甲이 취득시효 완성을 이유로 X토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다면, 甲은 X토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하고 乙에게 변제금액의 구상을 청구할 수 있다.
ㄷ. 2010. 4. 1. 甲이 X토지의 진정한 소유자가 아님에도 丙으로부터 금원을 차용하면서 X토지에 관하여 丙 명의로 저당권설정등기를 마쳐준 경우, 2018. 4. 5. 甲이 취득시효완성을 이유로 X토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다면, 이는 원시취득이므로 丙 명의의 위 저당권은 소멸하게 된다.
ㄹ. 2015. 1. 2. X토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 丁 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐졌고, 2018. 6. 5. 위 가등기에 기한 丁 명의의 본등기가 마쳐졌다면, 甲은 丁에 대하여 X토지에 관한 취득시효 완성을 주장할 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄹ)
쟁점
甲의 점유취득시효가 2018. 1. 1. 완성된 사안에서 그 효과를 묻는 문제로 옳은 것을 모두 고른다. ㄱ 시효완성 전 점유이익에 대한 원소유자의 부당이득반환청구, ㄴ 시효완성 후 등기 전 소유자가 설정한 근저당을 시효취득자가 변제한 경우의 구상, ㄷ 시효취득자가 시효완성 전에 스스로 설정한 저당권이 원시취득으로 소멸하는지, ㄹ 시효완성 전 가등기·완성 후 본등기한 제3자에 대한 대항을 묻는다.
근거 법령
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조
민법 제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유) ① 전2조의 규정에 의한 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제247조
각 지문 검토
ㄱ. 甲이 점유취득시효 완성 전까지 점유로 얻은 이익에 대하여 乙은 부당이득반환을 청구할 수 없다
본 지문 → 옳음.
근거: 점유취득시효 완성으로 인한 소유권 취득의 효력은 민법 제247조 제1항에 의하여 점유를 개시한 때로 소급한다. 따라서 甲이 시효완성으로 X 토지의 소유권을 취득하면 점유개시시부터 소유자였던 것으로 의제되어, 시효완성 전의 점유·사용은 자기 소유물의 사용으로 소급하여 법률상 원인 있는 것이 되므로 부당이득(민법 제741조)이 성립하지 않는다. 따라서 원소유자 乙은 甲의 시효완성 전 점유이익에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다. 지문은 옳다.
ㄴ. 시효완성 사실을 모르는 乙이 근저당을 설정한 후 甲이 시효완성 이전등기를 마친 경우, 甲은 그 피담보채무를 변제하고 乙에게 구상을 청구할 수 있다
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결
원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 … 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 완성 후 등기 전 원소유자가 설정한 제한물권과 시효취득자의 인수
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 원소유자 乙이 시효완성 후 등기 전에 시효완성 사실을 모른 채 근저당을 설정한 것은 시효취득자 甲에 대한 불법행위가 아니고, 甲은 그 근저당의 부담을 인수한 상태의 소유권을 취득한다. 甲이 그 피담보채무를 변제하는 것은 자신이 용인하여야 할 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 자기 이익을 위한 행위이므로, 그 변제액 상당을 乙에게 구상하거나 손해배상으로 청구할 수 없다. 「구상을 청구할 수 있다」는 지문은 옳지 않다.
ㄷ. 甲이 진정한 소유자가 아닌 상태에서 丙에게 저당권을 설정해 준 후 취득시효 완성으로 소유권이전등기를 마친 경우, 원시취득이므로 丙의 저당권은 소멸한다
대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결
부동산점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하는 것이지만, 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 … 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (1)：물권의 원시취득과 담보물권 부담
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 점유취득시효 완성으로 인한 소유권 취득은 원시취득이어서 원칙적으로 종전의 제한물권 부담을 받지 않지만, 진정한 권리자가 아니던 甲이 스스로 채무담보 목적으로 丙에게 저당권을 설정해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 甲은 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유해 온 자이므로 시효취득을 이유로 그 저당권의 소멸을 주장할 수 없다. 따라서 丙의 저당권은 소멸하지 않는다. 「소멸하게 된다」는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 2015. 1. 2. 丁 명의 가등기가 마쳐지고 2018. 6. 5. 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 경우, 甲은 丁에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없다
대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결(판결요지 [1])
부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게 대항할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 점유취득시효의 효과 (8)：시효완성의 제3자에 대한 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 가등기는 본등기의 순위보전 효력만 있어 본등기가 마쳐지면 그 순위가 가등기 시로 소급할 뿐, 물권변동의 효력은 본등기 시에 발생한다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결). 丁의 본등기는 시효완성(2018. 1. 1.) 후인 2018. 6. 5.에 마쳐졌으므로, 丁은 시효완성 후에 소유권을 취득한 제3자에 해당한다. 따라서 甲은 등기를 마치기 전에 소유권을 취득한 丁에게 취득시효 완성을 주장할 수 없다. 지문은 옳다.
결론
정답은 1번(ㄱ, ㄹ). ㄱ 시효취득의 소급효(제247조①)로 시효완성 전 점유이익은 부당이득이 아니어서 乙이 청구할 수 없고, ㄹ 가등기에 기한 본등기는 물권변동 효력이 본등기 시(시효완성 후)에 발생하여 丁은 시효완성 후의 제3자이므로 甲이 대항할 수 없다(97다56495·92다21258). 반면 ㄴ 시효완성 후 소유자가 설정한 근저당을 변제한 것은 시효취득자 자신의 이익을 위한 행위여서 구상할 수 없고(2005다75910), ㄷ 시효취득자가 스스로 설정한 저당권은 그 존재를 용인해 온 것이어서 원시취득에도 불구하고 소멸하지 않으므로(2014다21649) 두 지문이 옳지 않다.