제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 14번
문제
근저당권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 여지가 없지만, 피담보채권이 확정된 후에는 근저당권의 일부 이전의 부기등기가 있어야 그 근저당권이 대위변제자에게 이전된다.
ㄴ. 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 경우 근저당권자는 그 등기말소 당시의 소유자가 아니라 현재 등기명의자인 소유자를 상대로 근저당권설정등기의 회복등기청구를 하여야 한다.
ㄷ. 근저당권자가 근저당권설정자의 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 하였으나 경매개시결정이 있은 후에 경매신청을 취하한 경우에는 근저당권의 피담보채무는 확정되지 않는다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×)
쟁점
근저당권에 관한 ○/× 조합 문제이다. ㄱ 피담보채권 확정 전후의 일부 대위변제와 근저당권 이전(부기등기의 요부), ㄴ 불법 말소된 근저당권설정등기 회복등기청구의 상대방, ㄷ 근저당권자 자신의 경매신청과 그 취하가 피담보채권 확정에 미치는 영향을 묻는다.
근거 법령
민법 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제482조
각 지문 검토
ㄱ. 확정 전에는 일부 대위변제되어도 근저당권이 이전될 여지가 없으나, 확정된 후에는 근저당권 일부 이전의 부기등기가 있어야 대위변제자에게 이전된다
대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결
… 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.
대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 피담보채권 확정 전 일부 대위변제와 근저당권 이전 가부 · 표준판례: 근저당권과 변제자대위
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 앞 문장(확정 전에는 일부 대위변제로 근저당권이 이전될 여지가 없다)은 옳다(95다53812). 그러나 뒤 문장이 옳지 않다. 피담보채권이 확정된 후 일부 대위변제가 이루어지면, 대위변제자는 변제한 가액 범위 내에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 민법 제482조 제1항에 따라 법률상 당연히 취득하고, 그 근저당권의 이전은 법률의 규정에 의한 물권변동(민법 제187조)이어서 등기를 요하지 않는다. 저당권 일부 이전의 부기등기는 채권자가 대위변제자에게 경료해 주어야 할 의무에 불과할 뿐 이전의 효력발생요건이 아니다(2001다53929). 따라서 「부기등기가 있어야 이전된다」는 부분이 옳지 않다.
이 판례들(95다53812·2001다53929)은 제8회 6번·제10회 22번 등에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 경우, 근저당권자는 말소 당시의 소유자가 아니라 현재 등기명의자인 소유자를 상대로 회복등기청구를 하여야 한다
대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. (제3취득자가 소유권의 악의 취득자이거나 근저당권 말소등기에 공모한 불법행위자라 할지라도 저당권 말소등기 당시의 소유자가 아닌 이상 피고적격이 없다.)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법 말소된 근저당권 회복등기청구의 상대방：그 말소 당시의 소유자(제3취득자는 피고적격 없음)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 불법하게 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자(회복등기의무자)를 상대로 하여야 한다. 그 후 소유권을 취득한 현재의 등기명의자는, 설령 악의이거나 말소에 공모한 자라도 말소 당시의 소유자가 아닌 이상 피고적격이 없다. 따라서 「현재 등기명의자인 소유자를 상대로 하여야 한다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(68다1617)는 제7회 19번·제5회 11번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 하였으나 경매개시결정 후 경매신청을 취하한 경우에는 피담보채무가 확정되지 않는다
대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결
근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청 시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권의 피담보채권 확정 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 근저당권자가 스스로 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청한 때에는 그 경매신청 시에 피담보채권이 확정된다. 일단 이렇게 확정된 이상, 그 후 경매신청을 취하하더라도 이미 발생한 확정의 효과는 번복되지 않는다(채무자·후순위권리자 등의 법적 지위가 확정에 따라 형성되기 때문이다). 따라서 「확정되지 않는다」는 지문은 옳지 않다.
이 판례(87다카545)는 제8회 6번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 3번(ㄱ×, ㄴ×, ㄷ×). ㄱ 확정 후 일부 대위변제 시 근저당권은 변제자대위로 법률상 당연히 이전되고 부기등기는 효력요건이 아니며(95다53812·2001다53929), ㄴ 불법 말소된 근저당권의 회복등기청구는 말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 하고(68다1617), ㄷ 근저당권자 자신의 경매신청으로 경매신청 시에 이미 확정되어 그 후 취하하여도 확정의 효과가 유지되므로(87다카545), 세 지문이 모두 옳지 않다.