제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 16번
문제
손해배상액의 예정 및 위약벌에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 손해배상액의 예정이 있는 경우, 채무자는 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정배상액보다 적다는 것을 증명하더라도 이 점만으로 그 예정배상액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다.
- ② 손해배상액의 예정이 있는 경우, 채무자가 채권자와 사이에 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상, 채무자는 자신의 귀책사유가 없음을 주장·증명함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.
- ③ 손해배상액의 예정이 있는 경우, 채무불이행으로 인한 손해의 발생 및 확대에 채권자에게도 과실이 있다면 ｢민법｣ 제398조 제2항에 따라 손해배상 예정액을 감액할 수는 있을지언정 채권자의 과실을 들어 과실상계를 할 수는 없다.
- ④ 위약벌이 약정된 경우 손해배상액의 예정에 관한 ｢민법｣ 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 약정액을 감액할 수 없다.
- ⑤ 위약벌이 약정된 경우에도 강행규정인 ｢이자제한법｣이 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효이다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
손해배상액의 예정과 위약벌에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 실손해 유무·과다와 예정배상액 청구의 관계, ② 채무자의 귀책사유 없음 증명과 면책, ③ 채권자 과실과 과실상계의 배제, ④ 위약벌의 직권감액 가부, ⑤ 위약벌과 이자제한법 최고이자율의 관계를 검토한다.
근거 법령
민법 제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. … ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제398조
각 지문 검토
① ○ — 채무자는 실손해가 없거나 예정액보다 적음을 증명하더라도 예정배상액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다
대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결
민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 … 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (6)：실손해 유무·과다와 무관한 예정배상액 청구
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상액의 예정은 손해의 발생·액에 관한 증명곤란을 배제하고 이행을 확보하려는 데 목적이 있으므로, 채무자가 실제로 손해가 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 증명하더라도 그 사정만으로는 예정배상액의 지급을 면하거나 감액을 청구할 수 없다(감액은 민법 제398조 제2항의 「부당히 과다」 요건이 충족될 때 법원이 하는 것이지 실손해가 적다는 이유만으로 되는 것이 아니다). 지문은 옳다.
② ○ — 귀책사유를 묻지 않는다는 약정이 없는 한 채무자는 자신의 귀책사유 없음을 증명하여 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다
대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다9408 판결(판결요지)
채무불이행으로 인한 손해배상액이 예정되어 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있고, 채무자는 채권자와 채무불이행에 있어 채무자의 귀책사유를 묻지 아니한다는 약정을 하지 아니한 이상 자신의 귀책사유가 없음을 주장·입증함으로써 예정배상액의 지급책임을 면할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (1)：귀책사유 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상액의 예정도 채무자의 귀책사유로 인한 채무불이행을 전제로 하므로, 귀책사유를 묻지 않기로 하는 특약이 없는 한 채무자는 무귀책을 증명하여 지급책임을 면할 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2006다9408)는 제1회부터 제15회까지 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
③ ○ — 채권자의 과실이 있어도 이를 예정액 감액에서 참작할 수 있을 뿐, 별도로 과실상계를 할 수는 없다
대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결(판결요지 [1])
지체상금이 손해배상의 예정으로 인정되어 이를 감액함에 있어서는 채무자가 계약을 위반한 경위 등 제반사정이 참작되므로 손해배상액의 감경에 앞서 채권자의 과실 등을 들어 따로 감경할 필요는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손해배상액의 예정 (4)：예정액 감액과 과실상계의 관계
본 지문 → 옳음.
근거: 손해배상액이 예정된 경우에는 손해의 발생·확대에 채권자의 과실이 있더라도 민법 제396조의 과실상계를 별도로 적용할 수 없고, 채권자의 과실은 예정액이 부당히 과다한지 여부와 그 감액의 정도를 정할 때 참작되는 여러 사정의 하나가 될 뿐이다. 지문은 옳다.
이 판례(99다57126)는 제2회 민사법 제12번에서도 출제되었습니다.
④ ○ — 위약벌이 약정된 경우에는 손해배상액 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 감액할 수 없다
대법원 2013. 12. 16. 선고 2013다63257 판결(판결요지)
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이나, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위약벌과 제398조 제2항의 유추
본 지문 → 옳음.
근거: 위약벌은 채무이행을 강제하기 위한 사적 제재로서 손해배상액의 예정과 성질이 다르므로, 부당히 과다하더라도 손해배상액 예정의 감액 규정(민법 제398조 제2항)을 유추하여 감액할 수 없다. 다만 과도하게 무거워 공서양속에 반하면 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있을 뿐이다. 지문은 옳다.
이 판례(2013다63257)는 제2회 민사법 제12번에서도 출제되었습니다.
⑤ ✗ — 위약벌은 이자제한법의 최고이자율 규제 대상이 아니라 공서양속(민법 제103조)에 의하여 통제된다 (정답)
대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결(판결요지)
위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위약벌의 감액과 공서양속 통제 (제398조 제2항 유추 ✗, 이자제한법 적용 ✗)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 위약벌은 이자가 아니라 채무이행을 강제하기 위한 위약금이므로, 금전대차의 이자를 규율하는 이자제한법의 최고이자율 제한이 적용되는 것이 아니다. 위약벌이 과도하게 무거운 경우 그 과다 여부는 이자제한법의 최고이자율로 재단하는 것이 아니라 공서양속(민법 제103조) 위반 여부에 따라 판단되어, 그에 반하는 때에 일부 또는 전부가 무효로 될 수 있을 뿐이다(약정이율의 방법으로 위약벌을 정한 경우에도 마찬가지다). 따라서 「이자제한법이 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효이다」라는 지문은 옳지 않다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번. 위약벌은 이자가 아니어서 이자제한법의 최고이자율 규제 대상이 아니고, 그 과다 여부는 공서양속(민법 제103조) 위반 여부로 통제될 뿐이다(2015다239324). 나머지는 모두 옳다 — ① 채무자는 실손해가 없거나 적음을 증명해도 예정배상액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못하고(90다14478), ② 귀책사유를 묻지 않는 특약이 없는 한 무귀책 증명으로 면책되며(2006다9408), ③ 채권자의 과실은 예정액 감액에서 참작될 뿐 별도의 과실상계는 할 수 없고(99다57126), ④ 위약벌은 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 없다(2013다63257).