제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 17번
문제
乙은 2017. 10. 10. 甲으로부터 甲 소유의 X건물을 보증금 1억 원, 차임 월 200만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하고, 같은 날 단순히 자신의 보증금반환채권을 담보할 목적으로 甲의 동의를 받아 위 건물에 관하여 전세금은 1억 원, 존속기간은 위 임차기간과 동일하게 하여 전세권설정등기를 마쳤다. 그 후 乙은 위 사실을 알지 못하는 丙으로부터 1억 원을 차용하면서 자신의 전세권에 관하여 2017. 10. 20. 丙 명의의 전세권저당권을 설정하여 주었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 임대차기간이 만료되자 丙이 乙의 전세금반환채권을 압류·전부하여 甲에 대하여 1억 원의 지급을 청구한 경우, 甲은 자신이 2017. 12. 10. 乙에게 변제기를 2018. 12. 10.로 정하여 대여한 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계로 丙에게 대항할 수 있다.
ㄴ. 丙은 전세권의 존속기간이 만료되면 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없고, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.
ㄷ. 甲과 乙 사이에 체결된 임대차계약은 乙 명의로 전세권설정등기가 마쳐진 후에는 전세권설정계약으로 변경되어 그 효력이 발생하기 때문에 甲은 乙에 대하여 더 이상 그 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라고 주장할 수 없다.
ㄹ. 甲과 乙이 2019. 3. 27. X건물에 관하여 보증금 8,000만 원, 월 차임 100만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용으로 종전의 임대차계약을 변경하였다면, 甲은 丙에 대해서도 당연히 전세권의 일부소멸을 주장할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: ③ — ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
쟁점
임대차보증금 담보 목적 전세권 + 전세권저당권 — (a) 전세권저당권자가 전세금반환채권 압류·전부 시 전세권설정자의 상계로 대항할 수 있는 시점적 기준(자동채권 발생·변제기 도래 시점), (b) 전세권 존속기간 만료 후 전세권저당권자의 권리실행 방법(물상대위), (c) 통정허위표시 전세권에 대한 임대인과 임차인 사이의 무효 주장, (d) 임대차계약 변경(보증금·차임 감액)을 전세권저당권자에게 주장할 수 있는지를 종합적으로 묻는 문제다.
근거 법령
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다. ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.
민법 제370조·제342조(물상대위) 저당권은 그 목적물의 매각, 임대, 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법
본 사안의 전제
본 사안은 임대차보증금(1억 원) 담보를 목적으로 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우로서, 그 전세권설정계약은 통정허위표시(제108조 ① 본문)에 해당하여 당사자 사이에서는 무효다. 그러나 그 전세권 외관을 신뢰한 선의의 제3자 丙(전세권저당권자)에 대해서는 그 무효를 주장할 수 없다(제108조 ② + 대법원 2012다49292 — sc 413). 이 전제가 모든 지문 검토의 기초가 된다.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 전세권저당권 설정 후 비로소 발생한 자동채권으로는 전세권저당권자에 대해 상계로 대항 ✗
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(전세권저당권 (2)：전세권자의 전세금반환채권에 대한 상계) — 판결요지
"전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 … 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 … 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. … 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다. 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (2)：전세권자의 전세금반환채권에 대한 상계
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 본 사안의 시점적 구조 — ① 전세권저당권 설정일: 2017. 10. 20. / ② 甲의 乙에 대한 대여금채권(자동채권) 발생일: 2017. 12. 10. (변제기 2018. 12. 10.) — 즉 자동채권은 전세권저당권 설정 후 비로소 발생한 것이다. 위 판례에 따르면 전세권설정자의 상계가 전세권저당권자에 대해 인정되는 예외(합리적 기대 이익 인정)는 "전세권저당권이 설정된 때에 이미" 반대채권이 존재하고 있어야 하므로, 설정 후 발생한 자동채권은 이 예외에 해당하지 않는다. 따라서 甲은 상계로 丙에게 대항할 수 없다.
ㄴ. ○ — 전세권 존속기간 만료 후에는 전세권 자체에 저당권 실행 ✗ → 전세금반환채권에 대한 물상대위
대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방) — 판결요지 [1]·[2]
"전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다. 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 [물상대위권을 행사해야 한다]."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전세권저당권 (1)：전세권저당권 관계에서 전세금반환의무의 상대방
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 전세권 존속기간 만료 시 용익물권적 권능은 소멸하고 담보물권적 권능이 전세금반환채권에 잔존한다. 따라서 전세권저당권자 丙은 더 이상 전세권 자체에 대해 저당권을 실행할 수 없고, 제370조·제342조의 물상대위 법리에 따라 전세금반환채권에 대해 압류·전부 또는 추심명령으로 권리를 행사해야 한다.
ㄷ. ✗ — 통정허위표시는 당사자 간에서는 여전히 무효이므로 甲은 乙에 대해 무효를 주장 가능
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(통정허위표시 (4)：임차인의 전세권등기와 선의의 제3자 보호) — 판결요지
"실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통정허위표시 (4)：임차인의 전세권등기와 선의의 제3자 보호
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 제108조 제1항 본문에 따라 통정허위표시는 당사자 사이에서는 무효다. 다만 같은 조 제2항에 따라 선의의 제3자에 대해서는 그 무효를 주장할 수 없을 뿐이다. 즉 임대인(甲)과 임차인(乙) 사이에서는 전세권설정계약이 통정허위표시로서 여전히 무효이며, 甲은 乙에 대해 그 무효를 주장할 수 있다. 본 지문은 당사자 사이에서도 무효 주장이 불가능하다고 했으므로 잘못이다.
ㄹ. ✗ — 전세권저당권 설정 후 임대차계약을 변경(보증금·차임 감액)해도 전세권저당권자(선의 제3자)에게 대항 ✗
민법 제371조 제2항은 "지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다"고 정한다. 그 취지는 저당권자의 권리를 보호하기 위함이고, '소멸하게 하는 행위'에는 전세금을 감액하는 행위(전세금반환채권의 일부 소멸)도 포함된다. 더욱이 통정허위표시 무효의 외관을 신뢰한 선의 제3자 丙에 대한 보호 법리(sc 413)와 결합하면, 甲·乙의 사후적 임대차변경은 丙에 대해 대항할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음 (×).
근거: 甲·乙은 전세권저당권 설정 후에 임대차계약을 변경하여 보증금을 1억 원 → 8천만 원으로 감액했지만, 이는 丙의 전세권저당권의 담보가치를 침해하는 행위이므로 丙에 대해서는 효력이 없다. 따라서 甲은 丙에 대해 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다.
결론
ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×) — 정답은 ③.
학습 포인트: 임대차보증금 담보 목적 전세권 + 전세권저당권 4대 쟁점 — (a) 전세권저당권자의 권리 실행 = 전세권 존속기간 만료 후에는 전세금반환채권에 물상대위(98다31301). (b) 전세권설정자(임대인)의 상계로 전세권저당권자에 대항 가능한 예외 = 저당권 설정 시점에 이미 자동채권 보유 + 변제기 동시·선도래(2013다91672). 저당권 설정 후 발생한 자동채권은 ✗. (c) 통정허위표시는 당사자 사이에서는 여전히 무효 — 선의 제3자에 대해서만 대항 ✗(제108조②, sc 413). (d) 전세권저당권 설정 후 임대인·임차인의 임대차 변경은 저당권자 보호 차원에서 저당권자에게 대항 ✗(제371조②).