제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
｢상법｣상 전환사채발행에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 전환사채발행 무효원인은 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.
ㄴ. 전환사채발행의 경우 신주발행유지청구권에 관한 ｢상법｣ 제424조는 준용되지만, 이사와 통모하여 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 ｢상법｣ 제424조의2는 준용되지 않는다.
ㄷ. 전환권의 행사로 인한 신주발행에 대해서는 ｢상법｣ 제429조를 적용하여 전환권을 행사한 날로부터 6개월 내에 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있고, 이때 특별한 사정이 없는 한 전환사채발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장을 제기할 수 없다.
ㄹ. 신주발행이 정관에 의해 주주총회의 권한 사항으로 되어 있는 경우에도 전환사채발행에 관해서 정관에 명문의 규정이 없으면 이사회의 결의로 전환사채를 발행할 수 있다.
ㅁ. 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 단지 다소 낮은 가격이라는 사유만으로는 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지 못한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 (ㄱ, ㄷ, ㅁ)
쟁점
전환사채 발행에 관한 5가지 쟁점이다. ㄱ. 전환사채발행 무효원인이 지배권 변경 목적의 발행에 한정되는지, ㄴ. 신주발행유지청구권(제424조)·통모인수인 책임(제424조의2)의 준용 범위, ㄷ. 전환권 행사로 발행된 신주에 대한 신주발행무효의 소와 그 주장의 제한, ㄹ. 정관상 신주발행이 주주총회 권한사항인 경우 전환사채 발행의 결정기관, ㅁ. 인수인의 지위·전환가액과 무효원인의 관계. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
상법 제513조(전환사채의 발행) ② 제1항의 경우에 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제513조
상법 제516조(준용규정) ① 제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 전환사채발행 무효원인은 지배권 변경 목적이 객관적으로 명백한 경우에 한정되지 않는다
대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(판결요지 [5])
… 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 … 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 등 무효의 원인
본 지문 → 옳다.
근거: 전환사채 발행에도 신주발행무효의 소(제429조)가 유추적용되며, 그 무효원인은 엄격하게 해석하되 지배권 변경 목적이 객관적으로 명백한 경우로 한정되는 것은 아니다(2000다37326). 법령·정관의 중대한 위반이나 현저한 불공정이 도저히 묵과할 수 없는 정도이면 무효원인이 될 수 있다. 지문은 옳다.
이 판례(2000다37326)는 제14회 민사법 63번·제10회 민사법 45번·제5회 민사법 66번·제4회 민사법 70번에서도 출제·인용된 전환사채 단원의 대표 판례입니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 신주발행유지청구권(제424조)뿐 아니라 통모인수인의 책임(제424조의2)도 전환사채 발행에 준용된다
상법 제516조(준용규정) ① 제346조제4항, 제424조 및 제424조의2의 규정은 전환사채의 발행의 경우에 이를 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제516조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 상법 제516조 제1항은 신주발행유지청구권(제424조)과 이사와 통모하여 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 자의 책임(제424조의2)을 모두 전환사채 발행에 준용한다고 명시한다. 따라서 "제424조는 준용되지만 제424조의2는 준용되지 않는다"는 지문은 옳지 않다. 오히려 신주발행무효의 소(제429조)는 제516조에 준용규정이 없어 판례가 유추적용으로 인정한 것과 대비된다(2000다37326).
ㄷ. 옳음 — 전환권 행사로 발행된 신주는 제429조에 따라 신주발행무효의 소로 다툴 수 있고, 그 소에서 전환사채 발행 자체의 무효는 주장할 수 없다
대법원 2022. 11. 17. 선고 2021다205650 판결(판결요지 [1])
… 전환사채 발행일로부터 6월 내에 전환사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 전환사채발행무효의 소가 적극적 당사자의 패소로 확정되었다면, 이후에는 더 이상 전환사채 발행의 무효를 주장할 수 없다. 다만 전환권의 행사로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있겠지만, 이때에는 특별한 사정이 없는 한 전환사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기될 수 없고 전환권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유가 있다면 이를 주장할 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전환권 행사로 인한 신주발행과 신주발행무효의 소：전환사채 발행 무효 주장의 제한
본 지문 → 옳다.
근거: 전환사채 발행과 전환권 행사로 인한 신주발행은 별개의 단계이다. 전환권 행사로 발행된 신주는 그 신주발행일(전환권 행사일)을 기준으로 제429조의 신주발행무효의 소로 다툴 수 있으나, 그 소에서는 전환권 행사나 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고 전환사채 발행 자체가 무효라거나 이를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다(2021다205650). 전환사채 발행의 하자는 발행일로부터 6월 내 전환사채발행무효의 소로 다투었어야 하기 때문이다. 지문은 옳다.
이 법리는 신주인수권부사채에 관한 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결을 전환사채에 그대로 적용한 것으로, 위 신주인수권부사채 판례는 제15회 민사법(신주발행 무효의 소의 제소기간) 단원에서도 다루어집니다.
이 판례(2021다205650)는 제14회 민사법 63번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄹ. 옳지 않음 — 정관상 신주발행이 주주총회 권한사항이면 전환사채 발행에도 주주총회 특별결의가 필요하다
대법원 1999. 6. 25. 선고 99다18435 판결(판결요지)
회사의 정관에 신주발행 및 인수에 관한 사항은 주주총회에서 결정하고 … 의결하도록 규정되어 있는 경우, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있어 이를 발행하는 것은 사실상 신주발행으로서의 의미를 가지므로, 회사가 전환사채를 발행하기 위하여는 주주총회의 특별결의를 요한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정관상 신주발행이 주주총회 권한사항인 경우 전환사채 발행과 주주총회 특별결의
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 전환사채 발행은 원칙적으로 이사회가 결정하지만(상법 제513조 제2항 본문), 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 나아가 판례는 정관에 신주발행을 주주총회 권한사항으로 정한 경우, 전환사채 발행은 사실상 신주발행으로서의 의미를 가지므로 정관에 전환사채에 관한 명문 규정이 없더라도 주주총회 특별결의를 요한다고 본다(99다18435). 따라서 "이사회 결의로 전환사채를 발행할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.
이 판례(99다18435)는 제14회 민사법 51번에서도 출제·인용되었습니다.
ㅁ. 옳음 — 인수인이 지배주주 특수관계인이거나 전환가액이 다소 낮다는 사유만으로는 무효원인이 되지 않는다
대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(판결요지 [6])
전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신주발행 등 무효의 원인
본 지문 → 옳다.
근거: 그러한 사유는 사전적 구제수단인 전환사채발행유지청구(제424조)의 원인은 될 수 있어도, 사후적으로 이미 발행된 전환사채·전환주식을 무효로 할 원인은 되지 못한다(2000다37326). 거래의 안전을 위해 무효원인을 엄격히 해석하는 ㄱ의 법리와 같은 맥락이다. 지문은 옳다.
이 판례(2000다37326)는 ㄱ과 동일한 판결로, 제14회 민사법 63번·제10회 민사법 45번 등 여러 회차에서 반복 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄷ·ㅁ이고, ㄴ·ㄹ은 옳지 않다. 핵심은 ① 전환사채발행 무효원인은 엄격 해석하되 지배권 변경 목적에 한정되지 않으며(ㄱ), 단순한 지배주주 특수관계·다소 낮은 전환가액만으로는 무효가 아니라는 점(ㅁ, 2000다37326), ② 신주발행유지청구권과 통모인수인 책임은 모두 준용되나 신주발행무효의 소는 유추적용된다는 점(ㄴ, 제516조), ③ 전환권 행사로 발행된 신주는 신주발행무효의 소로 다투되 전환사채 발행 무효는 주장할 수 없다는 점(ㄷ, 2021다205650), ④ 정관상 신주발행이 주총 권한사항이면 전환사채 발행에도 주총 특별결의가 필요하다는 점(ㄹ, 99다18435)이다. 따라서 정답은 ③이다.