제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 20번
문제
친생부인의 소와 친생자관계존부확인의 소에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 인지청구소송의 판결이 확정되어 부(父)와 자(子) 사이의 친자관계가 창설된 경우, 부(父)가 친생자관계부존재확인의 소로써 자(子)와 사이에 친자관계가 존재하지 않는다고 다투는 것은 허용되지 않는다.
ㄴ. ｢민법｣ 규정에 따라 친생추정을 받는 부(父)와 자(子) 사이의 친생추정을 번복하기 위하여 친생자관계부존재확인의 소를 제기하는 것은 적법하다.
ㄷ. 친생부인의 소를 제기할 수 있는 부(夫) 또는 처(妻) 중에 처(妻)는 자(子)를 혼인 중에 포태한 처(妻)로서 친생부인의 대상자인 자(子)의 생모를 의미한다.
ㄹ. 친생자관계존부확인의 소에서 그 상대방이 될 당사자 쌍방이 모두 사망한 경우, 소를 제기할 수 있는 기간은 당사자 쌍방이 모두 사망한 사실을 안 날로부터 기산한다.
선지
- ① ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
쟁점
친생부인의 소(제847조)와 친생자관계존부확인의 소(제865조) — (a) 인지청구 확정판결로 창설된 친자관계의 부정 가부, (b) 친생추정 받는 父子 사이의 다툼 방식, (c) 친생부인의 소를 제기할 수 있는 처(妻)의 범위, (d) 친생자관계존부확인의 소에서 당사자 쌍방 사망 시 제소기간의 기산점을 종합적으로 묻는 문제다.
근거 법령
민법 제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.
민법 제846조(자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.
민법 제847조(친생부인의 소) ① 친생부인의 소는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 한다.
민법 제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계존부확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조에 규정한 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계의 존부의 확인의 소를 제기할 수 있다. ② 제1항의 경우에 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 인지청구 확정판결로 창설된 친자관계를 친생자관계부존재확인의 소로 다툴 수 ✗
대법원 2015. 6. 11. 선고 2014므8217 판결(인지의 소 확정판결로 창설된 친자관계 — 친생자관계부존재확인의 소로 다툴 수 ✗) — 판결요지
"인지청구의 소는 부와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서, 당사자의 증명이 충분하지 못할 때에는 법원이 직권으로 사실조사와 증거조사를 하여야 하고, 친자관계를 증명할 때는 부와 자 사이의 혈액형검사, 유전자검사 등 과학적 증명방법이 유력하게 사용되며, 이러한 증명에 의하여 혈연상 친생자관계가 인정되어 확정판결을 받으면 당사자 사이에 친자관계가 창설된다. 이와 같은 인지청구의 소의 목적, 심리절차와 증명방법 및 법률적 효과 등을 고려할 때, 인지의 소의 확정판결에 의하여 일단 부와 자 사이에 친자관계가 창설된 이상, 재심의 소로 다투는 것은 별론으로 하고, 확정판결에 반하여 친생자관계부존재확인의 소로써 당사자 사이에 친자관계가 존재하지 않는다고 다툴 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 인지의 소 확정판결로 창설된 친자관계 — 친생자관계부존재확인의 소로 다툴 수 ✗
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 인지청구 확정판결은 부와 자 사이에 법률상 친자관계를 창설하는 효력이 있고 그 확정판결에는 기판력이 있으므로, 동일한 당사자 사이에서 친자관계 부존재를 다투는 친생자관계부존재확인의 소는 그 효력에 반하여 허용되지 않는다. 재심의 소에 의한 별도 절차는 가능하지만, 일반적인 부존재확인의 소는 부적법하다.
ㄴ. ✗ — 친생추정 받는 父子 사이는 친생부인의 소(제847조)로만 다툴 수 있고, 친생자관계부존재확인의 소 ✗
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결(친생추정 (2)：친생추정이 미치는 경우) — 판결요지 [2]
"민법 제844조 제1항의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. … 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정 (2)：친생추정이 미치는 경우
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 친생추정(제844조)이 미치는 부와 자 사이에서 그 친자관계를 부인하기 위해서는 친생부인의 소(제847조 — 사유를 안 날로부터 2년 내 + 부 또는 처만 제기 가능)에 의해야 하고, 친생자관계부존재확인의 소(제865조 — 제소기간·제소권자 제한 없음)는 허용되지 않는다. 친생부인의 소는 친자관계의 안정성·자녀의 복리를 위해 엄격한 요건을 두고 있는데, 부존재확인의 소를 허용하면 그 입법 취지가 무력화되기 때문이다. 본 지문은 부존재확인의 소가 적법하다고 했으나 잘못이다.
ㄷ. ○ — 친생부인의 소를 제기할 수 있는 처는 자녀의 생모(친생모)에 한정
대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결(친생부인의 소) — 판결요지
"민법 제846조에서의 '부부의 일방'은 민법 제844조의 경우에 해당하는 '부부의 일방', 즉 민법 제844조 제1항에서의 '부'와 '자를 혼인 중에 포태한 처'를 가리키고, 그렇다면 이 경우의 처는 '자의 생모'를 의미하며, 민법 제847조 제1항에서의 '처'도 민법 제846조에 규정된 '부부의 일방으로서의 처'를 의미한다고 해석되므로, 결국 친생부인의 소를 제기할 수 있는 처는 자의 생모를 의미한다. … 결국 민법 제846조, 제847조 제1항에서 정한 친생부인의 소의 원고적격이 있는 '처'는 자의 생모에 한정되고, 여기에 '재혼한 처'는 포함되지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생부인의 소
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 친생부인의 소는 친생추정을 번복하기 위한 절차이고, 친생추정은 '자를 혼인 중에 포태한 처'(=생모)와 그 남편 사이에 형성되는 추정이다. 따라서 친생부인의 원고적격이 있는 '처'는 그 친생추정을 받는 자의 생모 본인이지, 재혼한 후처(後妻)나 의붓어머니 등은 포함되지 않는다.
ㄹ. ○ — 친생자관계존부확인의 소에서 상대방 쌍방 사망 시 제소기간은 '쌍방이 모두 사망한 사실을 안 날'부터 기산
민법 제865조 제2항은 "당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다"고 규정한다. 상대방이 될 당사자가 쌍방인 경우(예: 부모 모두에 대한 친생자관계존부확인) 양자가 모두 사망하면 양자 모두에 대해 검사를 상대로 소를 제기해야 하므로, 그 제소기간은 '양자 모두가 사망한 사실을 안 날'을 기산점으로 한다. 이는 대법원이 일관되게 인정해 온 해석이다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전합 등 동지의 절차 법리).
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 한쪽만 사망한 시점에서는 다른 쪽을 상대로 소를 제기할 수 있으므로 검사 상대 제소가 불필요하지만, 쌍방이 모두 사망한 후에야 비로소 양자에 대해 검사를 상대로 한 소가 필요하게 된다. 따라서 제소기간(2년)은 그 쌍방 사망 사실을 안 날부터 기산하는 것이 합리적이며, 일방의 사망 시부터 기산한다면 다른 쪽이 살아 있는 한 그 사람을 상대로 제소가 가능했으므로 제소기간이 무의미하게 흐를 수 있다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ — 정답은 ④.
학습 포인트: 친자관계 소송 4대 쟁점 — (a) 인지 확정판결로 창설된 친자관계는 부존재확인의 소로 다툴 수 ✗ — 재심으로만 가능(2014므8217). (b) 친생추정 받는 父子 = 친생부인의 소만 가능, 부존재확인의 소 ✗(2016므2510 전합 — 혈연관계 없어도 친생추정 ○). (c) 친생부인의 원고적격 '처' = 생모에 한정, 재혼한 후처 ✗(2013므4591). (d) 부존재확인의 소 제소기간은 상대방이 될 당사자 모두 사망 시 '쌍방 사망 사실을 안 날'부터 기산. 친생자관계 소송은 자녀의 법적 안정성과 혈연주의 사이의 균형을 위해 절차·요건이 엄격하게 차등화되어 있다는 점을 정확히 구분할 것.