제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 22번
문제
보증채무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 보증의 효력발생요건으로서 ｢민법｣ 제428조의2 제1항 전문에서 정한 ‘보증인의 서명’에 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 해당하지 않지만, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다.
ㄴ. 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고, 이때 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 거래행위의 성질에 따라 ｢상법｣ 또는 ｢민법｣에서 정한 법정이율에 따라야 한다.
ㄷ. 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하는 경우, 그 연대보증인은 특별한 사정이 없으면 주채무자와 같은 내용의 채무를 부담한다.
ㄹ. 물상보증의 경우에도 ｢보증인 보호를 위한 특별법｣이 적용된다.
선지
- ① ㄹ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
쟁점
보증채무 — (a) 제428조의2 제1항의 보증 방식(서명 vs 기명날인의 대행 가능 여부), (b) 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금과 보증한도액의 관계, (c) 보증인이 부담할 구상금채무를 연대보증한 자의 채무 내용, (d) 보증인보호법의 적용 범위(인적 보증 vs 물상보증)를 종합적으로 묻는 문제다.
근거 법령
민법 제428조의2(보증의 방식) ① 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다.
민법 제429조(보증채무의 범위) ① 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.
보증인 보호를 위한 특별법 제2조(정의) 1. "보증인"이란 「민법」 제429조 제1항에 따른 보증채무(보증인이 채권자에게 다른 보증인 없이 단독으로 부담하는 채무 및 채권자에게 다른 보증인과 함께 부담하는 채무를 모두 포함한다)를 부담하는 자로서 「민법」 제2장 제3절 제2관에 따른 채무의 이행을 담보하기 위한 그 밖의 다른 자를 포함하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 · 보증인 보호를 위한 특별법
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 보증인의 서명은 자필 필수, 기명날인은 타인 대행 가능
대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결(보증의 방식：보증인 기명날인의 타인 대행 가부) — 판결요지 [1]
"민법 제428조의2 제1항 전문은 '보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.'라고 규정하고 있는데, '보증인의 서명'은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하므로 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 않지만, '보증인의 기명날인'은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증의 방식：보증인 기명날인의 타인 대행 가부
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: '서명'은 본인이 직접 자기 이름을 쓰는 행위로서 본인성을 강하게 표상하므로 대행 ✗. 반면 '기명날인'은 이름의 기재(기명)와 인감 등의 압날로 구성되며, 인장의 사용은 보증인이 동의·위임한 타인에 의한 대행이 가능하다. 본 지문은 위 판례의 결론을 정확히 옮긴 것이다.
ㄴ. ○ — 보증채무 자체의 이행지체 지연손해금은 보증한도액과 별도, 법정이율 적용
대법원 2005. 4. 29. 선고 2001다29803 판결(보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금과 보증한도액) — 판결요지
"보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과는 별도로 부담하고, 이 경우 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 있으면 그에 따르고, 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 할 것이고, 주채무에 관하여 약정된 연체이율이 당연히 여기에 적용되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금과 보증한도액
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 보증채무는 주채무에 종속하지만 그 자체로 별개의 독립된 채무이므로, 보증인 자신이 보증채무 이행을 지체한 경우 발생하는 지연손해금은 보증한도액과 별도로 산정·부담된다. 그 연체이율은 약정이 있으면 약정대로, 약정이 없으면 거래행위의 성질에 따른 법정이율(민사 5%, 상사 6% — 2019년 이후로는 일부 변동 있음)에 따른다.
ㄷ. ○ — 보증인의 구상금채무를 연대보증한 자는 주채무자와 같은 내용의 채무 부담
대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다4866 판결 등 동지
"보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하는 경우, 그 연대보증인은 특별한 사정이 없으면 주채무자와 같은 내용의 채무를 부담한다. 즉 보증인의 구상금채권에 대응하는 주채무자의 구상금채무에 대해 연대보증인은 주채무자와 동일한 범위에서 책임을 진다."
본 지문 → 옳다 (정답 구성).
근거: 연대보증의 본질은 주채무자와 같은 내용·범위의 채무를 부담하면서 보충성(최고·검색의 항변권)을 포기한 형태이다. 보증인에 대한 주채무자의 구상금채무를 연대보증한 자는 그 구상금채무 자체를 주채무로 하는 연대보증인이므로, 주채무자(=구상금채무자)와 같은 내용의 채무를 부담한다.
ㄹ. ✗ — 보증인보호법은 물상보증에는 적용 ✗
보증인 보호를 위한 특별법 제2조는 "보증인"을 "민법 제429조 제1항에 따른 보증채무를 부담하는 자"로 정의한다. 즉 이 법의 '보증인'은 인적 보증(주채무자에 종속된 채무로서 자신의 일반재산으로 책임을 지는 보증인)을 의미하며, 자기 소유 부동산에 저당권 등을 설정해 줄 뿐 별도 채무를 부담하지 않는 물상보증인은 포함되지 않는다(같은 법 부칙·해설서 일관). 보증인보호법의 입법 취지는 자신의 일반재산 전부로 책임지는 인적 보증인의 무리한 부담을 막기 위한 것이므로, 책임이 특정 담보물에 한정되는 물상보증과는 보호 필요성이 다르다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 본 지문은 "물상보증의 경우에도 보증인보호법이 적용된다"고 했으나, 동법 제2조의 정의에 따라 인적 보증에 한정되며 물상보증에는 적용되지 않는다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ — 정답은 ④.
학습 포인트: 보증채무 4대 쟁점 — (a) 제428조의2의 보증 서면 방식 — 서명은 자필 필수, 기명날인은 대행 가능(2018다282473). (b) 보증채무 자체의 지연손해금은 보증한도와 별도 + 법정이율 적용(2001다29803). (c) 보증인의 구상금채무 연대보증 = 주채무자와 같은 내용의 채무(2013다4866). (d) 보증인보호법은 인적 보증에만 적용, 물상보증에는 적용 ✗ — 동법 제2조의 정의 규정에 의함. 보증의 종류·범위·법적 보호의 차이를 정확히 구분할 것.