제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 30번
문제
채권자대위권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 비법인사단인 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하였으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 선고받고 그 판결이 확정된 경우, 이는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사한 것으로 보아야 하므로, 그 후 비법인사단의 채권자가 제기한 채권자대위소송은 부적법하다.
- ② 이행인수계약에서 인수인이 그 인수한 채무를 이행하지 않는 경우 채권자는 인수인에 대하여 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수는 없지만, 채권자대위권에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사할 수는 있다.
- ③ 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 사망 후 그 채권자의 공동상속인 중 1인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다.
- ④ 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자는 원칙적으로 위 소멸시효 완성의 항변을 원용할 수 없다.
- ⑤ 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다고 보는 것이 원칙이나, 그 청구권의 취득이 강행법규에 위반되어 무효인 경우 제3채무자는 그 존재를 다툴 수 있다.
정답
1번
해설
정답: ①
쟁점
채권자대위권 — (a) 비법인사단인 채무자가 사원총회 결의 없이 제기한 소가 각하된 경우 채무자의 권리 행사로 평가할 수 있는지, (b) 이행인수 + 채권자대위 행사 가부, (c) 공동상속인 1인의 대위행사 범위, (d) 채권자대위소송에서 제3채무자의 피보전채권 시효 항변 가부, (e) 채권자가 채무자 상대 승소판결 확정 후 제3채무자의 강행법규 위반 항변 가부를 종합적으로 묻는 문제다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.
민법 제405조(채권자대위권행사의 통지) ① 채권자가 전조 제1항의 규정에 의하여 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. ② 채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.
민법 제275조·제276조(총유 + 총회결의) 총유물의 관리·처분은 사원총회의 결의에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 민법
각 지문 검토
① ✗ — 비법인사단이 사원총회 결의 없이 제기한 소가 각하되어도 채무자의 권리 행사로 볼 수 없음 → 채권자대위소송 적법 (정답)
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다210539 판결(채권자대위권의 행사 (7)：채무자의 권리 행사) — 판결요지
"채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다. 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고, 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다. 따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (7)：채무자의 권리 행사
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 본 지문은 "비법인사단의 소가 사원총회 결의 없이 제기되어 각하 → 채무자가 권리를 행사한 것으로 보아 채권자대위소송이 부적법"이라고 했으나, 판례는 정반대다. 비법인사단의 사원총회 결의 없는 소는 처음부터 부적법한 것이어서 비법인사단의 의사결정에 기한 권리 행사로 볼 수 없으므로, 그 후 채권자가 제기한 채권자대위소송은 적법하다. 즉 "각하판결 = 채무자의 권리 행사로 볼 수 없음"이 결론.
② ○ — 이행인수의 경우 채권자대위로 인수인의 채무 청구권 대위행사 가능
대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 등 동지
"이행인수계약에서 인수인이 그 인수한 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자는 인수인에 대하여 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수는 없지만(이행인수는 인수인이 채무자에게 부담하는 의무에 불과), 채권자대위권(민법 제404조)에 의하여 채무자의 인수인에 대한 청구권을 대위행사할 수는 있다."
본 지문 → 옳다.
근거: 이행인수는 제3자(인수인)가 채무자에 대해 부담하는 의무이지 채권자에 대해 직접 부담하는 의무가 아니다(병존적 채무인수와 구별). 따라서 채권자는 인수인에게 직접 청구할 수 없지만, 채무자가 인수인에게 가지는 청구권(이행하라는 청구)을 보전하기 위해 채권자대위권을 행사할 수 있다.
③ ○ — 공동상속인 1인의 채권자대위행사는 자기 지분 범위 내에서만
대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36085 판결 등 동지
"채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 사망 후 그 채권자의 공동상속인 중 1인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신이 상속한 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권을 대위행사할 수 있다."
본 지문 → 옳다.
근거: 가분 채권은 공동상속 시 법정상속분에 따라 자동 분할 귀속되므로, 공동상속인 각자는 자기 지분에 해당하는 피보전채권만을 가진다. 채권자대위권의 보전 필요성도 자기 지분 한도에서만 인정되므로, 대위행사도 자기 지분 범위 내로 제한된다.
④ ○ — 채권자대위소송에서 제3채무자는 원칙적으로 피보전채권 시효완성 항변 ✗
대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다109500 판결(채권자대위권의 행사 (4)：소멸시효 완성의 주장) — 판결요지
"소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위권의 행사 (4)：소멸시효 완성의 주장
본 지문 → 옳다.
근거: 소멸시효 완성의 항변은 시효이익을 직접 받는 자(채무자) 또는 그를 대위할 수 있는 자(채무자의 채권자)만이 원용할 수 있다. 채권자대위소송의 제3채무자는 채권자의 피보전채권의 시효완성 여부에 직접 이해관계가 없으므로 원칙적으로 그 시효완성을 항변으로 원용할 수 없다.
⑤ ○ — 채권자 승소판결 확정 시 제3채무자는 청구권 다툴 수 없으나, 강행법규 위반 무효 시 다툴 수 있음
대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결 등 동지
"채권자가 채무자를 상대로 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면, 그 판결의 기판력에 의해 제3채무자는 그 청구권의 존재 자체를 다툴 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 그 청구권의 취득이 강행법규에 위반되어 무효인 경우와 같이 채권자와 채무자의 통모에 의한 부정한 청구권의 외관 형성이 의심되는 경우에는, 강행법규의 일반적·객관적 효력에 비추어 제3채무자는 그 강행법규 위반 사유를 들어 청구권의 존재 자체를 다툴 수 있다."
본 지문 → 옳다.
근거: 기판력의 상대성(당사자에게만 효력)은 원칙적으로 제3채무자에게는 미치지 않지만, 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재는 소송요건적 사항이므로 제3채무자도 일정 부분 이해관계가 있다. 다만 그 청구권의 취득이 강행법규(예: 부동산실명법, 도박 채무 등)에 위반된 무효인 경우에는, 강행법규의 객관적 효력에 비추어 제3채무자도 청구권의 존재 자체를 다툴 수 있다.
결론
옳지 않은 것은 ① — 정답은 ①.
학습 포인트: 채권자대위권 5대 쟁점 — (a) 비법인사단의 사원총회 결의 없는 소 = 부적법 → 채무자의 권리 행사로 볼 수 없음 → 채권자대위소송 적법(2018다210539). 함정 지점. (b) 이행인수 + 채권자대위 ○ — 채권자는 인수인에게 직접 청구 ✗, 대위만 ○. (c) 공동상속인 1인의 대위행사는 자기 지분 범위 내(2014다36085). (d) 채권자대위소송 + 제3채무자의 피보전채권 시효 항변 ✗(2011다109500). (e) 채권자 승소판결 확정 → 제3채무자 청구권 다툼 ✗이지만 강행법규 위반 무효 시 다툼 ○(99다32905). 채권자대위권의 본질은 채권자의 채무자에 대한 채권을 보전하기 위한 수단이며, 그 행사 적격·범위·항변의 한계가 세밀하게 분류되어 있다.