제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 58번
문제
A 주식회사가 B 주식회사에 영업을 양도한 경우, ｢상법｣상 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢상법｣ 제42조 제1항에 따라 B 회사가 상호를 속용하는 양수인의 책임을 지는 경우, A 회사의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 B 회사가 부담하는 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다.
- ② A 회사의 영업상 채권자 甲이 영업양도 무렵에는 B 회사의 채무인수 사실이 없음을 알지 못하였지만, 영업양도 이후 B 회사가 A 회사의 상호를 속용하고 있는 상황에서 甲이 B 회사의 채무인수 사실이 없음을 알게 된 경우 B 회사의 변제책임은 소멸한다.
- ③ 영업양도 이전에 A 회사의 영업자금 차입에 대해 보증한 乙이 영업양도 이후 보증채무를 변제하더라도 乙은 B 회사에 대한 구상권을 취득하지 못한다.
- ④ A 회사의 영업상 채권자가 영업양도가 이루어진 뒤 A 회사를 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받아 A 회사에 대한 관계에서 소멸시효가 중단되거나 소멸시효 기간이 연장되었다고 하더라도 그와 같은 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는 상호를 속용하는 B 회사에 미치지 않는다.
- ⑤ A 회사와 B 회사 사이의 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면, 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 C 주식회사에 전전양도될 때 B 회사의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 C 회사에 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
상호를 속용하는 영업양수인의 책임(상법 제42조 제1항)을 중심으로 한 영업양도의 여러 국면을 묻는다. ① 상호속용 양수인 책임의 범위(전 재산 여부), ② 채권자 선의의 판단 기준시(영업양도 당시)와 후행 악의의 효과, ③ 양도인의 영업자금 보증인이 변제한 경우 양수인에 대한 구상권 취득 여부, ④ 영업양도 후 양도인에 대한 확정판결에 따른 소멸시효 중단·연장 효과의 양수인 파급 여부, ⑤ 경업금지청구권 및 그 양도통지권한의 전전이전이 논점이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 상호속용 양수인의 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조 · 표준판례: 상법 제42조의 취지
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제42조 제1항의 상호속용 양수인의 책임은 당사자의 의사나 인식과 관계없이 발생하는 법정책임으로서, 양수인은 양도인의 영업상 채무를 '중첩적으로 인수'하게 된다(대법원 2020다225138). 이는 물적 유한책임이 아니라 인적 책임이므로, 양수인이 부담하는 책임은 그가 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다. 지문은 옳다.
②. 옳지 않음 — 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못하였다면 양수인의 변제책임이 발생하고, 그 후 채권자가 채무인수 없음을 알게 되었더라도 이미 발생한 변제책임은 소멸하지 않는다
대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결(판결요지 [2])
채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호속용 영업양수인의 책임：옥호·영업표지 유추적용과 악의 채권자의 증명책임·후행 악의로 소멸하지 않는 변제책임
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 상호속용 양수인의 책임은 채무인수 없는 영업양도로 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 채권자의 선의(채무인수 없음을 알지 못함) 여부는 '영업양도 당시(무렵)'를 기준으로 판단한다. 채권자 甲이 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못하였다면 그 시점에 이미 B의 변제책임이 발생하고, 그 후 甲이 채무인수 사실이 없음을 알게 되었더라도 이미 발생한 B의 변제책임이 소멸하지는 않는다(2021다305659). 지문은 甲이 나중에 알게 되면 B의 변제책임이 소멸한다고 하여 옳지 않다. 이 판례(2021다305659)는 제13회 민사법 제36번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이 아니므로, 보증인 乙이 보증채무를 변제하더라도 B 회사에 대한 구상권을 취득하지 못한다
대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다270217 판결
상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정함으로써 양도인이 여전히 주채무자로서 채무를 부담하면서 양수인도 함께 변제책임을 지도록 하고 있으나, 위 규정이 영업양수인이 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하도록 한 것이라고 보기는 어렵고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제42조의 취지
본 지문 → 옳음.
근거: 상호속용 양수인은 상법 제42조 제1항에 따라 양도인의 영업상 채무에 대하여 변제책임을 부담할 뿐, 양도인이 영업자금 차입 시 가지고 있던 '피보증인의 지위'까지 승계하는 것은 아니다. 따라서 양도인 A의 영업자금 차입에 보증한 乙이 보증채무를 변제하더라도, 乙은 주채무자였던 A에 대하여 구상권을 취득할 수 있을 뿐이고 상호속용 양수인 B에 대하여는 구상권을 취득하지 못한다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 채권자가 영업양도가 이루어진 뒤 양도인 A를 상대로 확정판결을 받아 A에 대하여 소멸시효가 중단·연장되더라도, 그 효과는 상호를 속용하는 B에게 미치지 않는다
대법원 2023. 12. 7. 선고 2020다225138 판결(판결요지)
영업양도인의 … 채무와 상호를 속용하는 영업양수인의 상법 제42조 제1항에 따른 채무는 … 부진정연대의 관계에 있다. 따라서 채권자가 영업양도인을 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받아 소멸시효가 중단되거나 소멸시효 기간이 연장된 뒤 영업양도가 이루어졌다면 그와 같은 … 효과는 상호를 속용하는 영업양수인에게 미치지만, 채권자가 영업양도가 이루어진 뒤 영업양도인을 상대로 소를 제기하여 확정판결을 받았다면 … 소멸시효 중단이나 소멸시효 연장의 효과는 상호를 속용하는 영업양수인에게 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상호속용 영업양수인 책임과 양도인 채무의 관계(부진정연대)：영업양도 후 양도인에 대한 확정판결로 인한 소멸시효 중단·연장 효과는 상호속용 양수인에게 미치지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 양도인 A의 채무와 상호속용 양수인 B의 상법 제42조 제1항 채무는 부진정연대채무의 관계이므로, 시효중단 등 상대적 효력만 있는 사유는 원칙적으로 다른 채무자에게 미치지 않는다. 다만 영업양도 '전에' 이미 양도인에 대하여 시효중단·연장이 이루어진 경우에는 그 효과가 포함된 채무를 양수인이 중첩적으로 인수하므로 양수인에게도 미친다. 그러나 영업양도 '후에' 채권자가 비로소 양도인 A를 상대로 확정판결을 받아 A에 대한 관계에서 시효가 중단·연장된 것은, 이미 인수가 끝난 B의 채무에는 영향을 주지 않는다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 경업금지청구권은 특별한 사정이 없으면 영업재산의 일부로서 영업과 함께 전전양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도통지권한도 전전이전된다
대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결
영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다면 … 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 차영업양도와 영업양도인의 경업금지의무
본 지문 → 옳음.
근거: 영업양도인의 경업금지의무(상법 제41조 제1항)에 대응하는 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부를 이루므로, 영업양도계약에서 그 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없는 한 영업이 동일성을 유지한 채 C 회사에 전전양도되면 B의 경업금지청구권도 영업과 함께 C에게 전전양도되고, 지명채권인 그 청구권의 양도에 관한 통지권한도 함께 전전이전된다. 지문은 옳다. 이 판례(2021다227629)는 제2회 제38번·제5회 제46번·제9회 제50번 민사법에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳지 않은 것은 ②이므로 정답은 2번이다. ②는 채권자 甲이 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못하였다면 B의 변제책임이 발생하고 그 후 甲이 이를 알게 되어도 이미 발생한 책임이 소멸하지 않는데도(2021다305659) 소멸한다고 하여 옳지 않다. 반면 ①(상호속용 양수인의 책임은 전 재산에 미침, 상법 제42조), ③(양수인이 피보증인 지위를 승계하지 않으므로 보증인은 양수인에 대한 구상권 취득 ✗, 2019다270217), ④(영업양도 후 양도인에 대한 확정판결의 시효중단·연장 효과는 상호속용 양수인에게 불파급, 2020다225138), ⑤(경업금지청구권과 그 양도통지권한의 전전이전, 2021다227629)은 모두 옳다.