제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 45번

문제

대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 어음행위의 대리의 방식에 있어서 어음의 문면으로 보아 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대리관계의 표시로 보아야 할 것이므로, “A주식회사 대구영업소장 甲”이라는 표시는 대리관계의 표시로서 적법하다.
② 다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리에 해당한다.
③ 표현대리 제도는 대리권이 있는 것과 같은 외관이 생긴 데 대해 본인이 ｢민법｣ 제125조, 제126조 및 제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의·무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로, 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변은 그 항변에 의하여 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나 무권대리 행위에는 미치지 아니한다.
④ 보증 부분이 위조된 약속어음을 배서양도받은 제3취득자는 그 어음보증행위가 ｢민법｣ 제126조 소정의 표현대리행위로서 보증인에게 그 효력이 미친다고 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다.
⑤ 어음위조의 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 ｢민법｣상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다.

정답

2번

해설

정답: ②번

쟁점

대리 일반·어음행위의 대리·표현대리 — ① 어음 대리관계 표시의 인식 가능성 기준(“A주식회사 대구영업소장 甲” 형식의 적법성), ② 기관방식·서명대리 방식의 무권 어음행위의 성격(무권대리 ✗ → 위조), ③ 표현대리 항변의 특정성(무권대리인·무권대리 행위의 특정 + 특정된 행위에만 효력), ④ 보증위조 약속어음의 제3취득자 ≠ 표현대리 제3자(민법 §126), ⑤ 어음위조 시에도 표현대리 규정 유추적용.

근거 법령
민법 제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
어음법 제8조(어음행위의 무권대리) 대리할 권한 없이 타인의 대리인으로 환어음에 기명날인하거나 서명한 자는 그 어음에 의하여 의무를 부담한다. …

— 국가법령정보센터 · 민법 제126조 · 어음법 제8조

각 지문 검토

① ○ — “A주식회사 대구영업소장 甲” = 대리관계 표시로 적법
대법원 1973. 12. 26. 선고 73다1436 판결
"대리인이 어음행위를 하려면 어음상에 대리관계를 표시하여야 하는바, 그 표시방법에 대하여 특별한 규정이 없으므로 어음상에 대리인 자신을 위한 어음행위가 아니고 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대리관계의 표시로 보아야 한다."

— 표준판례: 법인의 어음행위 대표/대리관계 표시방법：본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지 인식 가능 표시

본 지문 → 옳다.

근거: 73다1436 판결은 “연합실업주식회사 이사 김용식”과 같은 표시가 대리관계의 표시로서 적법함을 인정한 선례이다. “A주식회사 대구영업소장 甲”도 동일하게 ‘본인(A주식회사)을 위한 어음행위’임이 인식 가능한 표시이므로 대리관계의 표시로 적법하다.

② ✗ (정답) — 기관방식·서명대리 방식의 무권 어음행위 = 어음의 위조 (무권대리 ✗)
대법원 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결(판결요지 [1])
"다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음 상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기관방식·서명대리 어음행위의 무권행위 = 위조；표현대리 규정의 유추적용

본 지문 → 옳지 않다 (정답).

근거: 본 지문은 기관방식·서명대리 방식의 무권 어음행위를 ‘무권대리에 해당한다’고 단정하나, 판례는 ‘어음의 위조’에 해당한다고 명확히 한다. 양자의 구분 실익: (a) 대리방식에 의한 무권대리라면 어음법 §8(무권대리인의 책임) 적용, 행위자 자신이 어음상 의무를 부담; (b) 위조라면 위조자 자신은 어음상 의무를 부담하지 않고, 위조 행위에 대한 형사책임만 짐. 따라서 어음에 권한 없는 자가 본인 명의를 직접 표시한 경우는 ‘대리 외관’이 없으므로 위조이지 무권대리가 아니다. 다만 양자 모두 민법 §126의 표현대리 규정을 (유추)적용해 본인 책임을 인정할 가능성은 열려 있다.

③ ○ — 표현대리 항변은 특정된 무권대리인·무권대리 행위에만 효력
대법원 1984. 7. 24. 선고 83다카1819 판결(판결요지 나)
"표현대리 제도는 대리권이 있는 것 같은 외관이 생긴데 대해 본인이 민법 제125조, 제126조 및 제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변은 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나 무권대리 행위에는 미치지 아니한다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 표현대리 항변의 특정 요부：무권대리인과 표현대리 행위의 특정 + 특정된 행위에만 항변 효력

본 지문 → 옳다.

근거: 표현대리는 ‘본인-무권대리인 사이 관계’ + ‘무권대리인의 구체적 행위 당시 사정’이라는 매우 구체적·개별적 판단이 필요한 제도이다. 따라서 추상적·일반적 ‘표현대리 주장’만으로는 부족하고, 무권대리인 및 그 무권대리 행위를 특정해야 한다. 그 결과 항변의 효력도 특정된 무권대리인의 행위에만 미친다.

④ ○ — 보증위조 약속어음의 제3취득자 ≠ 표현대리 제3자
대법원 1986. 9. 9. 선고 84다카2310 판결(판결요지 [1])
"표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제3자라 함은 당해 표현대리 행위의 직접 상대방이 된 자만을 지시하는 것이고, 약속어음의 지급보증은 발행인을 위하여 그 어음금채무를 담보할 목적으로 하는 보증인의 단독행위이므로 그 행위의 구체적·실질적인 상대방은 어음의 제3취득자가 아니라 발행인이라 할 것이어서 약속어음의 지급보증 부분이 위조된 경우, 동 약속어음을 배서·양도받는 제3취득자는 위 지급보증행위가 민법 제126조 소정의 표현대리행위로서 지급보증인에게 그 효력이 미친다고 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다."

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 어음행위상 표현대리의 제3자 범위

본 지문 → 옳다.

근거: 민법 §126의 표현대리 보호 대상인 ‘제3자’는 ‘당해 표현대리 행위의 직접 상대방’만을 의미한다. 약속어음 지급보증은 ‘발행인 → 보증인’ 사이의 단독행위이므로 그 직접 상대방은 발행인이지 후일 배서양도로 어음을 취득한 제3취득자가 아니다. 따라서 보증 부분이 위조된 어음의 제3취득자는 보증인을 상대로 표현대리 주장을 할 수 없다.

⑤ ○ — 어음위조 시에도 표현대리 규정 유추적용 가능
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1348 판결(판결요지 일부)
"甲이 자기의 사위인 乙에게 상호를 포함한 영업일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고, 또 영업을 乙에게 양도한 이후에도 자기명의의 당좌수표 및 약속어음 20여장이 乙로부터 丙에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 甲이 丙으로 하여금 乙이 甲명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고, 이와같은 외관을 가지고서 乙이 甲의 인장을 남용하여 수표를 위조한 행위는 대리권 수여표시에 의한 표현대리에 해당한다."
대법원 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결(판결요지 [1] 후단)
"(기관 방식 또는 서명대리 방식 위조의) 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다."

— 대법원 86다카1348 원문 · 표준판례: 어음위조의 표현책임 · 대법원 99다50385 원문 · 표준판례: 기관방식·서명대리 어음행위의 무권행위 = 위조；표현대리 규정의 유추적용

본 지문 → 옳다.

근거: 어음위조는 본래 ‘대리행위’가 아니므로 표현대리 규정이 직접 적용되지는 않지만, ‘권한이 있다고 믿을 만한 사유 + 본인에게 책임을 질 만한 사유’가 인정될 때에는 거래안전 보호의 관점에서 민법 §125·§126·§129의 표현대리 규정을 ‘유추적용’하여 본인의 책임을 인정한다.

결론

정답은 ②번이다. 학습 포인트는 ① 어음 대리관계 표시 = ‘본인을 위한 어음행위’ 인식 가능 정도면 적법(73다1436), ② 기관방식·서명대리 무권 어음행위 = 위조 (무권대리 ✗)(99다50385) — 본 문제의 함정, ③ 표현대리 항변의 특정성 = 무권대리인·무권대리 행위 특정, 특정된 행위에만 효력(83다카1819), ④ 보증위조 약속어음 제3취득자 ≠ 민법 §126의 제3자(84다카2310 — sc 3417), ⑤ 어음위조 시에도 표현대리 ‘유추적용’ 가능(86다카1348 · 99다50385)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.