제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 46번
문제
｢상법｣상 각각 비상장주식회사인 A회사와 B회사는 A회사가 가지고 있는 투자 부분을 분할하여 B회사에 합병시키는 내용의 분할합병계약을 2019. 9. 10. 체결하고, A회사는 2019. 10. 10. 10:00경 임시주주총회를 개최하였다.
A회사는 발행주식총수의 9.22%를 보유한 주주 甲에게 위 임시주주총회 소집통지를 하지 아니하여 주주 甲은 위 임시주주총회에 출석하지 못하였는데, A회사 발행주식총수의 45%를 보유한 주주 乙과 발행주식총수의 45.78%를 보유한 주주 丙이 위 임시주주총회에 출석하여 전원 찬성으로 분할합병계약의 승인 결의를 하였다. 이후 A회사는 2019. 12. 16. 분할합병의 등기를 마쳤다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 만일 A회사가 2019. 9. 20. 주주 甲에게 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하지 아니한 채 임시주주총회 소집통지를 하였다고 가정할 때, 주주 甲은 임시주주총회 소집통지를 받은 이상 주주총회 전에 서면으로 위 분할합병 결의에 반대하는 의사의 통지를 미리 하지 아니하면 주식매수청구권을 행사할 수 없다.
- ② 주주 甲이 2019. 12. 20. A회사를 상대로 분할합병무효의 소를 제기한 경우에 법원이 이를 재량기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소 제기 전이나 그 심리 중에 소의 원인이 된 하자가 보완되어야 할 것이나, 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우에는 그 하자가 보완되지 아니하였다고 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있다.
- ③ 주주 甲이 2019. 12. 20. A회사를 상대로 분할합병무효의 소를 제기하고 그 소송에서 분할합병계약을 승인한 주주총회결의 자체가 있었는지 및 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있는지 등 주주총회결의의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우, 주주총회결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 A회사가 증명책임을 부담하고 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다는 점에 관해서는 주주 甲이 증명책임을 부담한다.
- ④ 주주 甲이 A회사와 경쟁관계에 있고 분쟁 중에 있으며 A회사의 경영에 간섭할 목적을 가지고 있는 C주식회사에게 자신이 보유한 A회사 발행 주식 전부를 양도하였다고 하여 이를 반사회질서 법률행위라고 할 수 없다.
- ⑤ 주주 甲이 C주식회사에게 자신이 보유한 A회사 발행 주식 전부를 양도한 경우 분할합병무효의 소를 제기할 원고적격이 없다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
본 사안은 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결과 거의 동일한 구조의 사실관계로, 분할합병에서 (1) 주식매수청구권 행사방법 명시 의무 위반 시 사전 서면반대 요부, (2) 분할합병무효의 소의 재량기각, (3) 주주총회결의 부존재 증명책임의 분배, (4) 경쟁관계 회사에 대한 주식양도의 반사회질서성, (5) 주식양도 후 분할합병무효의 소의 원고적격을 종합적으로 묻는 문제이다.
근거 법령
상법 제530조의11(준용규정) ① 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사에 관하여는 제234조, 제237조 내지 제240조, 제329조의2, 제440조 내지 제443조, … 의 규정을 준용한다.
상법 제189조(하자의 보완 등과 청구의 기각) 설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
상법 제522조의3(합병반대주주의 주식매수청구권) ① 제522조 제1항의 규정에 의한 합병승인을 위한 주주총회결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 후 그 주주총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제522조의3 · 제530조의11 · 제189조
각 지문 검토
① ✗ (정답) — 주식매수청구권 행사방법 명시 ✗ 시 사전 서면반대 ✗에도 행사 가능
본 사안에서 A회사는 “2019. 9. 20. 주주 甲에게 주식매수청구권의 내용 및 행사방법을 명시하지 아니한 채” 소집통지를 하였다고 가정한다. 이 경우 상법 §530조의11 ② → §522조의3 ① 단서·§530조의11 ②에 따라 회사가 부담하는 ‘주식매수청구권 내용·행사방법 명시 의무’를 위반한 것이다. 회사가 그 통지 의무를 제대로 이행하지 않은 결과 주주가 사전 서면반대를 표시할 기회를 갖지 못하였다면, 사전 서면반대 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 주식매수청구권 행사를 봉쇄해서는 안 된다는 것이 통설·판례의 입장이다. 즉, 회사의 명시 의무 위반 시에는 사전 서면반대 없이도 주주는 주식매수청구권을 행사할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제522조의3
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 본 지문은 “소집통지를 받은 이상 사전 서면반대를 하지 않으면 주식매수청구권을 행사할 수 없다”라고 단정한다. 그러나 주식매수청구권의 사전 서면반대 요건의 취지는 ‘회사가 사전에 매수청구권 행사 가능성을 미리 알고 대비하도록 하기 위함’이지, 회사 스스로 행사방법을 명시하지 않은 상황에서까지 주주에게 절차 준수의 책임을 전가하는 데 있지 않다. 회사가 ‘무엇을 어떻게 행사할 수 있는지’를 알리지 않은 채 주주에게 사전 서면반대를 요구할 수는 없다. 따라서 명시 의무 위반 시 주주는 서면반대 없이도 행사가 가능하다.
② ○ — 분할합병무효의 소의 재량기각 (하자 보완 불가능 시에도 가능)
대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결(판결요지 [3])
"상법 제530조의11 제1항 및 제240조는 분할합병무효의 소에 관하여 상법 제189조를 준용하고 있고 상법 제189조는 ‘설립무효의 소 또는 설립취소의 소가 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 법원이 분할합병무효의 소를 재량기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소 제기 전이나 그 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되어야 할 것이나, 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것인 경우에는 그 하자가 보완되지 아니하였다고 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 분할합병무효의 소를 재량기각할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 분할합병무효의 소：증명책임·재량기각·주식양도와 원고적격·반사회질서성
본 지문 → 옳다.
근거: 분할합병무효의 소가 인정되면 그동안 진행된 회사 행위·법률관계가 일거에 뒤집힐 우려가 있어 ‘재량기각’ 제도(상법 §189)가 마련되어 있다. 하자가 추후 보완 가능한 성질이면 보완 후 재량기각이 원칙이지만, ‘보완 불가능한 성질’의 하자(예: 이미 발생한 소집통지 누락)는 보완할 길이 없으므로 회사 현황 등 제반 사정을 참작해 그대로 재량기각 가능하다.
③ ○ — 주주총회결의 부존재 증명책임의 분배
대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결(판결요지 [1])
"주주가 회사를 상대로 제기한 분할합병무효의 소에서 당사자 사이에 분할합병계약을 승인한 주주총회결의 자체가 있었는지 및 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있는지 등 주주총회결의의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우 주주총회결의 자체가 있었다는 점에 관해서는 회사가 증명책임을 부담하고 그 결의에 이를 부존재로 볼 만한 중대한 하자가 있다는 점에 관해서는 주주가 증명책임을 부담하는 것이 타당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 분할합병무효의 소：증명책임·재량기각·주식양도와 원고적격·반사회질서성
본 지문 → 옳다.
근거: 일반 입증책임 분배 원칙(주장하는 자가 증명) + 회사 측이 결의 절차 자료를 보유한다는 사실적 근접성을 반영한 분배이다.
④ ○ — 경쟁관계·분쟁 중 회사에 대한 주식양도 = 반사회질서 ✗
대법원 2010. 7. 22. 선고 2008다37193 판결(판결요지 [5])
"상법 제335조 제1항 본문은 ‘주식은 타인에게 이를 양도할 수 있다’고 하여 주식양도의 자유를 보장하고 있으므로 회사와 경쟁관계에 있거나 분쟁 중에 있어 그 회사의 경영에 간섭할 목적을 가지고 있는 자에게 주식을 양도하였다고 하여 그러한 사정만으로 이를 반사회질서 법률행위라고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 분할합병무효의 소：증명책임·재량기각·주식양도와 원고적격·반사회질서성
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 §335 ①의 ‘주식양도 자유’ 원칙. 주식양도의 양수인이 누구인지(경쟁자·분쟁관계자 등)는 양도 자체의 효력에 영향을 주지 않는다. ‘반사회질서’로 인정되려면 단순한 인적 관계 외에 ‘공서양속에 정면 반하는 객관적 요소’가 추가로 있어야 한다.
⑤ ○ — 주식양도 후 분할합병무효의 소 원고적격 ✗
상법 §530조의11 ① + §529 ①은 분할합병무효의 소의 원고를 ‘각 회사의 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 분할합병을 승인하지 아니한 채권자’로 한정한다. 주주가 자신의 주식을 제3자에게 모두 양도한 시점부터는 더 이상 ‘주주’가 아니므로 원고적격을 상실한다(2008다37193 동지 판단).
— 국가법령정보센터 · 상법 제529조 · 제530조의11
본 지문 → 옳다.
근거: 분할합병무효의 소는 회사 조직법상의 형성소송으로서 ‘회사와의 단체법적 관계’를 가진 자에 한정하여 원고적격이 인정된다. 주식 전부 양도로 단체법적 관계가 끊긴 자는 ‘주주’가 아니다.
결론
정답은 ①번이다. 학습 포인트는 ① 회사의 주식매수청구권 명시 의무 위반 시 사전 서면반대 ✗에도 행사 가능 — 본 문제의 함정, ② 재량기각 = 하자 보완이 원칙이지만 보완 불가능한 성질이면 보완 ✗에도 가능(상법 §189 · 2008다37193 [3]), ③ 주주총회결의 부존재 증명책임 분배(결의 자체 = 회사, 부존재 사유 = 주주, [1]), ④ 경쟁관계 회사에 대한 주식양도 = 반사회질서 ✗(주식양도 자유, [5]), ⑤ 주식 전부 양도 시 분할합병무효의 소 원고적격 ✗(상법 §529 · §530조의11)의 5가지 명제이다.