제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
상사매매와 위탁매매에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 상인 간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다.
ㄴ. 매수인의 목적물의 검사와 하자 통지의무에 관한 ｢상법｣ 제69조 제1항은 ｢민법｣상의 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 당사자 간의 약정에 의하여 이와 달리 정할 수 있다.
ㄷ. 매수인의 목적물의 검사와 하자 통지의무는 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에도 당연히 적용된다.
ㄹ. 위탁매매인이 제3자인 자신의 채권자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 그 채권양도는 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다.
ㅁ. 위탁판매에 있어서 위탁품의 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속하더라도, 위탁매매인이 이를 사용·소비하는 경우 횡령죄가 성립하지 않는다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ — 옳은 것)
쟁점
상사매매(상법 제68조·제69조)와 위탁매매(상법 제101조 이하)에 관한 종합 문제이다. ㄱ 확정기매매의 자동해제, ㄴ 매수인의 검사·통지의무 규정(상법 제69조 제1항)의 법적 성질, ㄷ 부대체물 매매와 검사·통지의무의 적용, ㄹ 위탁매매인의 담보 목적 채권양도와 위탁자에 대한 효력, ㅁ 위탁판매대금의 귀속과 횡령죄를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
상법 제68조(확정기매매의 해제) 상인 간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다.
상법 제103조(위탁물의 귀속) 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자 간의 관계에서는 이를 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제68조 · 제103조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 상인 간의 확정기매매에서 당사자 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방이 즉시 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다
상법 제68조(확정기매매의 해제) 상인 간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제68조
본 지문 → 옳다.
근거: 상사 확정기매매에서는 신속한 거래종결을 위하여 민법상 확정기행위의 해제(민법 제545조, 최고 없이 해제 의사표시 필요)와 달리, 이행시기 경과 후 상대방이 즉시 이행을 청구하지 않으면 별도의 해제 의사표시 없이도 계약이 해제된 것으로 의제된다(상법 제68조). 지문은 조문 그대로이므로 옳다.
ㄴ. 옳음 — 상법 제69조 제1항은 민법상 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로서 임의규정이므로, 당사자의 약정으로 이와 달리 정할 수 있다
대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결(판결이유)
… 상법 제69조 제1항은 민법상의 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로 전문적 지식을 가진 매수인에게 신속한 검사와 통지의 의무를 부과함으로써 상거래를 신속하게 결말짓도록 하기 위한 규정으로서 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 당사자간의 약정에 의하여 이와 달리 정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제69조의 임의규정성
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제69조 제1항(매수인의 검사·통지의무)은 매도인의 담보책임을 신속히 종결시키기 위한 임의규정이므로, 당사자가 약정으로 그 적용을 배제하거나 달리 정할 수 있다(2008다3671). 지문은 옳다. 이 판례(2008다3671)는 제4회 민사법 52번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 상법 제69조 제1항의 검사·통지의무는 대체물 매매에 적용되는 것이고, 특정 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물(주문생산물)의 공급에는 당연히 적용된다고 할 수 없다
대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결(판결요지)
… 제작물공급계약은 … 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 보아서 매매에 관한 규정이 적용된다고 할 것이나, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제작물공급계약
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제작물공급계약에서 공급물이 대체물이면 매매로 보아 매매에 관한 규정(상법 제69조 포함)이 적용되지만, 특정 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물이면 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띤다(94다42976). 도급에는 매수인의 검사·통지의무에 관한 상법 제69조 제1항이 당연히 적용되는 것이 아니므로, "부대체물인 경우에도 당연히 적용된다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례(94다42976)는 제7회 민사법 48번에서도 출제·인용되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 위탁매매인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 위탁매매로 취득한 채권을 자기 채권자에게 양도한 경우, 그 채권양도는 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다
대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결(판결요지 [3])
위탁매매인이 그가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 그 채권자에게 위탁매매로 취득한 채권을 양도한 경우에 위탁매매인은 위탁자에 대한 관계에서는 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 양도한 것이고, 따라서 그 채권양도는 무권리자의 처분 일반에서와 마찬가지로 양수인이 그 채권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위탁자에 대하여 효력이 없다. 이는 채권양수인이 양도의 목적이 된 채권의 귀속 등에 대하여 선의였다거나 그 진정한 귀속을 알지 못하였다는 점에 관하여 과실이 없다는 것만으로 달라지지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준위탁매매인의 판단기준과 위탁물의 귀속
본 지문 → 옳다.
근거: 위탁매매로 취득한 채권은 상법 제103조에 의하여 위탁자에게 귀속하므로, 위탁매매인이 자기 채무 담보를 위해 그 채권을 자기 채권자에게 양도하는 것은 위탁자에 속하는 채권을 무권리자로서 처분한 것이다. 따라서 양수인의 선의취득 등 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 위탁자에 대하여 효력이 없고, 양수인이 채권 귀속에 관하여 선의·무과실이었다는 사정만으로 달라지지 않는다(2011다31645). 지문은 옳다. 이 판례(2011다31645)는 제10회 민사법 39번에서도 출제·인용되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 위탁판매대금이 위탁자에게 귀속하는 이상, 위탁매매인이 이를 사용·소비하면 위탁자의 재물을 임의로 처분한 것으로서 횡령죄가 성립한다
대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결(판결요지)
위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위탁매매에서 판매대금의 귀속과 횡령죄
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 위탁판매대금은 수령과 동시에 위탁자에게 귀속하므로(상법 제103조), 위탁매매인은 타인(위탁자)의 재물인 그 대금을 보관하는 지위에 있다. 따라서 위탁매매인이 이를 임의로 사용·소비하면 횡령죄가 성립한다(81도2619). 지문은 "횡령죄가 성립하지 않는다"고 하였으므로 옳지 않다. 이 판례(81도2619)는 제4회 민사법 52번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ·ㄴ·ㄹ이므로 정답은 2번이다. ㄱ(상인 간 확정기매매의 자동해제, 상법 제68조)·ㄴ(상법 제69조 제1항은 임의규정, 2008다3671)·ㄹ(위탁매매인의 담보 목적 채권양도는 위탁자에 대하여 효력 없음, 2011다31645)은 옳다. 반면 ㄷ(부대체물 공급은 도급의 성질을 띠어 상법 제69조가 당연히 적용되는 것이 아님, 94다42976)·ㅁ(위탁판매대금은 위탁자에 귀속하므로 위탁매매인이 사용·소비 시 횡령죄 성립, 81도2619)은 옳지 않다.