제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 50번
문제
｢상법｣상 영업양도와 영업임대차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
- ② 주식회사가 영업의 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 경우, 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있다면, 그 영업양도에 대한 무효의 주장은 신의성실의 원칙에 반할 수 있다.
- ③ 영업양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아니라 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업양수인은 특별한 사정이 없는 한 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정한 ｢상법｣ 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 영업양도인의 영업으로 인한 제3자에 대한 채무를 부담한다.
- ④ 상호를 속용하는 영업임차인의 책임에 대해서는 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정한 ｢상법｣ 제42조 제1항이 유추적용된다.
- ⑤ 상호를 속용하는 영업양수인이 영업양도를 받은 후 지체 없이 영업양도인의 영업으로 인한 제3자에 대한 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 영업양수인은 그 제3자에 대한 채무를 변제할 책임이 없다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
영업양도와 영업임대차의 5개 쟁점 — ① 영업양도인의 경업금지(상법 §41 ①), ② 영업 일부 양도 후 회사의 자기 무효 주장과 신의칙(주주 전원 동의), ③ 상호 ✗ 영업표지 속용 시 상법 §42 ① 유추적용, ④ 영업임차인에 대한 상법 §42 ① 유추적용 가부, ⑤ 영업양도 후 지체 없는 면책 등기 시 양수인의 책임 면제(상법 §42 ②).
근거 법령
상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.
상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.
② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제41조 · 제42조
각 지문 검토
① ○ — 양도인의 경업금지 = 10년, 동일·인접 시·군, 동종영업
상법 §41 ①의 문언 그대로다. ‘다른 약정이 없으면’이라는 단서가 있어 당사자의 임의 약정으로 기간·지역·업종을 조정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제41조
본 지문 → 옳다.
② ○ — 회사 스스로 무효 주장 + 주주 전원 동의 = 신의칙 위반 가능
대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결 등 동지
"주식회사가 영업의 중요한 일부를 양도하면서 주주총회 특별결의 없이 양도한 후 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 경우, 주주 전원이 그와 같은 양도에 동의한 것으로 볼 수 있는 사정이 인정된다면, 그 영업양도에 대한 무효의 주장은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 §374 ①(영업의 중요한 일부 양도 = 주총 특별결의 필요)은 회사·주주 보호를 위한 강행규정이지만, 주주 전원이 사실상 동의한 경우 회사 자신이 이를 들어 무효 주장하는 것은 자가당착이다. 신의칙(민법 §2) 위반의 한 유형으로 평가될 수 있다.
③ ○ — 상호 ✗ 영업표지 속용도 상법 §42 ① 유추적용
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결
"영업양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아니라 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 영업양도인의 영업으로 인한 제3자에 대한 채무를 부담한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도와 상호속용인의 책임의 옥호, 영업표지에의 유추적용
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 §42 ①의 입법취지는 ‘영업 신용의 외관 유지로 인한 채권자 보호’에 있다. 상호가 아닌 영업표지(옥호·상표·간판 등)도 영업주체를 나타내는 외관으로 작용한다면 같은 보호가 필요하므로 유추적용된다.
④ ✗ (정답) — 영업임차인에 대한 상법 §42 ① 유추적용 ✗
대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다47737 판결 (대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다9212 판결 참조)
"영업임대차의 경우에는 상법 제42조 제1항과 같은 법률규정이 없을 뿐만 아니라, 채권자가 제공하는 영업상의 신용에 대하여 실질적인 담보의 기능을 하는 영업재산의 소유권이 재고상품 등 일부를 제외하고는 모두 임대인에게 유보되어 있고 임차인은 사용·수익권만을 가질 뿐이어서 임차인에게 임대인의 채무에 대한 변제책임을 부담시키면서까지 임대인의 채권자를 보호할 필요가 있다고 보기 어렵다. 여기에 상법 제42조 제1항에 의하여 양수인이 부담하는 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 아니하고 그의 전 재산에 미친다는 점 등을 더하여 보면, 영업임대차의 경우에 상법 제42조 제1항을 그대로 유추적용할 것은 아니다. 이는 영업임대차의 종료로 영업을 반환하는 경우에도 마찬가지이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업임대차에 대한 상법 제42조 유추적용 여부
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 영업양도와 영업임대차는 ‘영업재산의 소유권 이전 vs 사용·수익권만 부여’라는 본질적 차이가 있다. 임대차의 경우 임대인이 여전히 영업재산을 소유하므로 ‘영업재산이 양수인 측으로 이전되어 채권 추구가 곤란해지는’ 영업양도의 문제 상황이 발생하지 않는다. 또한 §42 ① 책임은 양수한 영업재산에 한정되지 않고 양수인의 전 재산에 미치는 가혹한 책임이므로, 임차인에게 그대로 유추적용하는 것은 균형이 맞지 않는다. 그래서 판례는 영업임대차에 §42 ①의 유추적용을 부정한다. 본 지문은 ‘유추적용된다’라고 단정하여 정반대.
⑤ ○ — 영업양도 후 지체 없이 면책 등기 시 책임 면제
상법 §42 ②의 문언 그대로다. ‘영업양도를 받은 후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기’하면 §42 ①의 책임이 적용되지 않는다. 양수인은 그 등기로 채권자에게 책임 부담 ✗를 대항할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제42조
본 지문 → 옳다.
근거: 면책 등기는 ‘상호 속용 → 채권자 신뢰 → 양수인 책임’이라는 §42 ①의 외관 책임 구조를 깨뜨리는 명시적 의사표시 + 공시 행위이다. 등기 시점부터 양수인은 면책된다(영업양도 시점이 아니라 등기 시점부터).
결론
정답은 ④번이다. 학습 포인트는 ① 양도인 경업금지 = 10년, 동일·인접 시·군, 동종영업(상법 §41 ①, 다른 약정 ✗), ② 회사 스스로 영업양도 무효 주장 + 주주 전원 동의 → 신의칙 위반(2001다14085), ③ 상호 ✗ 영업표지 속용도 §42 ① 유추적용(2010다35138 — sc 3143), ④ 영업임대차에 §42 ① 유추적용 ✗ (2016다47737·2014다9212 — sc 3145, 본 문제의 함정), ⑤ 영업양도 후 지체 없는 면책 등기 시 양수인 면책(상법 §42 ②)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.