제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
당사자의 사망에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 모르고 원고가 사망한 자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 실질적인 피고가 사망자의 상속인이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 상고심에서도 사망자의 상속인으로 피고표시정정을 할 수 있다.
- ② 甲이 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데, 소송대리인이 甲이 사망한 것을 모르고 甲을 원고로 표시하여 소를 제기하였다면, 소 제기는 적법하고 시효중단 등 소 제기의 효력은 甲의 상속인들에게 귀속된다.
- ③ 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 인용결정이 있어 그 가처분등기가 마쳐진 경우, 채무자의 상속인은 위 가처분등기를 말소하기 위하여 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 있으나, 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 위 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 마치면 특별한 사정이 없는 한 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 없다.
- ④ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 변론이 종결되어 제1심 판결이 선고된 경우, 위 판결은 당연무효가 아니고 항소의 대상이 된다.
- ⑤ 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 결정은 당연무효이므로 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
당사자(소송 당사자)의 사망 — ① 소 제기 시 사망자를 피고로 표시한 경우 상고심에서의 피고표시정정 가능 여부, ② 소송위임 후 사망 시 소 제기의 효력, ③ 사망자 채무자 가처분 + 본안 승소 후 등기 시 이의신청 가부, ④ 사망 간과 1심 판결 = 당연무효 ✗·항소 대상, ⑤ 사망자 채무자 가처분 결정의 효력.
근거 법령
민사소송법 제233조(당사자의 사망) ① 당사자가 사망한 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속할 사람이 그 절차를 수계하여야 한다.
민사소송법 제238조(소송대리인이 있는 경우의 소송절차 중단) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조 제1항, 제234조, 제236조, 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제233조 · 제238조
각 지문 검토
① ✗ (정답) — 사망자 피고 → 상고심에서는 표시정정 ✗ (사실심에서만 가능)
대법원 1994. 3. 8. 선고 92다52733 판결 등 동지
소 제기 당시 이미 사망한 사실을 모르고 원고가 사망한 자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 실질적인 피고가 사망자의 상속인이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 사실심 변론종결시까지 사망자의 상속인으로 피고표시정정을 할 수 있다. 그러나 그 정정은 사실심까지만 허용되고 상고심에서는 허용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 피고표시정정은 ‘당사자 표시의 잘못 정정’이라는 사실심 절차이므로, 사실심 변론종결 이후의 상고심에서는 새로 정정 신청을 할 수 없다(법률심의 성격). 본 지문은 “상고심에서도 사망자의 상속인으로 피고표시정정을 할 수 있다”라고 단정하여 잘못. 사실심에서만 가능하다.
② ○ — 소송위임 후 사망 → 소 제기 적법, 효력 상속인 귀속
대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 등 동지
"당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제238조, 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데, 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소 제기는 적법하고 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 민사소송법 §238 + §95(1호)는 ‘본인의 사망’이 소송대리권 소멸 사유에서 제외됨을 규정한다. 따라서 소송위임 후 본인이 사망해도 대리권은 그대로 유지되어 대리인이 소를 제기할 수 있고, 그 효력은 직접 상속인들에게 귀속된다(시효중단 등).
③ ○ — 사망자 채무자 가처분 + 본안 승소·등기 시 이의신청 ✗
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다30578 판결 등 동지
신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 인용결정이 있어 그 가처분등기가 마쳐진 경우, 채무자의 상속인은 위 가처분등기를 말소하기 위하여 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. 그러나 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 위 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 마치면 특별한 사정이 없는 한 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 본안 확정판결 + 이전등기가 완료되면 가처분의 ‘보전’ 목적은 달성된 상태이므로, 그 후 이의신청으로 가처분 결정을 다투는 것은 법률상 보호이익이 없어진다.
④ ○ — 사망 간과 1심 판결 = 당연무효 ✗, 항소 대상
대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등 동지
"소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없다. 다만 그 판결은 상소 또는 재심에 의하여 취소될 수 있다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 당사자 사망 + 소송절차 중단은 절차상 하자이지만, 판결의 효력 자체를 부정할 정도의 무효 사유는 아니다. 다만 적법한 상속인이 수계할 기회를 박탈한 절차 위법이므로 상소·재심으로 다툴 수 있다.
⑤ ○ — 사망자 채무자 가처분 결정 = 당연무효, 상속인에 효력 ✗
대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등 동지
신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 결정은 그 결정 자체가 당연무효이므로, 그 효력은 상속인에게 미치지 아니한다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 신청 시점에 이미 사망한 자는 ‘권리능력 ✗’ 상태이므로 그를 채무자로 한 가처분 결정은 채무자가 부존재한 결정으로 당연무효이다. 따라서 상속인에게 절차적 효력이 미치지 않는다(다만 ③의 사례처럼 가처분등기가 이미 경료된 경우 그 등기는 별도의 절차로 말소되어야 한다).
결론
정답은 ①번이다. 학습 포인트는 ① 사망자 피고 → 표시정정 = 사실심에서만 ○, 상고심에서는 ✗ (본 문제의 함정), ② 소송위임 후 사망 → 소 제기 적법, 효력 상속인 귀속(§238 + §95(1호) · 2014다210449), ③ 사망자 가처분 + 본안 승소·등기 후 이의 ✗(2000다30578), ④ 사망 간과 1심 판결 = 당연무효 ✗·항소 대상(94다28444 전합), ⑤ 사망자 가처분 결정 = 당연무효, 상속인에 효력 ✗(2004다26287)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.