제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
제1심 판결 선고에 따른 가집행 및 강제집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 피고가 원고에게 제1심 판결 선고 후 위 판결 주문 중 인용 부분에 따라 지급한 돈이 제1심 판결 주문 중 가집행선고로 인한 지급물임에도 불구하고, 항소심이 이를 피고가 원고에게 임의로 변제한 것으로 보아 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각해서는 아니 된다.
- ② 가집행선고 있는 제1심 판결에 기하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였다가 다시 항소심 판결의 선고로 제1심 판결 선고가 실효됨으로 인하여 원고가 피고에게 부담하는 가지급물 반환의무는 부당이득 반환채무이므로, 피고가 가지급물 반환 신청 시 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 소정의 지연손해금을 청구하더라도 그 가지급물의 반환을 명하는 항소심 판결 주문 중 지연손해금에 대하여는 같은 법 제3조 제1항 소정의 법정이율이 적용되지 아니한다.
- ③ 가집행선고 있는 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해배상채권을 확보하기 위한 것이다.
- ④ 제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심 판결에 의하여 변경되는 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이다.
- ⑤ 금전 지급을 명하는 제1심 판결 주문에 가집행 주문이 있는 경우, 항소심 법원이 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고한 후 상고심 법원이 그 항소심 판결을 전부 파기 환송하는 판결을 선고하면, 제1심 판결 주문상 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
제1심 판결 가집행선고 + 강제집행정지 — ① 가집행선고로 지급한 돈을 임의 변제로 보지 않음, ② 가지급물 반환의무에 소촉법 §3 ①의 법정이율 적용 여부, ③ 강제집행정지 담보의 성격(채권자 손해배상채권 확보), ④ 가집행선고 실효의 해제조건 구조, ⑤ 항소심 청구기각 → 상고심 파기환송 → 가집행선고 효력 회복.
근거 법령
민사소송법 제215조(가집행선고의 실효, 가집행에 의한 변제의 효력) ① 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다.
② 본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건의 반환 및 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다.
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조(법정이율) ① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다.
민사집행법 제46조(이의신청) ② 강제집행정지의 결정은 담보를 제공하게 하는 등 적당한 조건을 붙일 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제215조 · 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조
각 지문 검토
① ○ — 가집행으로 지급한 돈 = 임의 변제 ✗
대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 동지
가집행선고 있는 제1심 판결에 따라 피고가 원고에게 지급한 돈은, 그 지급 경위와 액수가 가집행선고 주문 내용에 부합한다면 가집행의 결과로서 지급된 것이지 임의 변제로 볼 수 없다. 따라서 항소심이 이를 임의 변제로 보아 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각해서는 안 된다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 가집행선고는 ‘일단 강제집행 가능’이라는 잠정적 효력을 부여하는 것이므로, 그에 따라 지급한 돈은 ‘판결 확정 + 임의의 변제 의사’가 결합된 행위가 아니다. 임의 변제로 의제하면 가집행 제도가 무력화되므로, 본안 변경 시 ‘가지급물 반환’의 법적 구조로 해결한다.
② ✗ (정답) — 가지급물 반환의무 = 부당이득 but 소촉법 §3 ① 적용 ○
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결
"가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이고, … 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다."
대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결
"원상회복의무의 이행으로 금전의 반환을 명하는 판결을 선고할 경우에는 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특별규정인 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조 제1항에 의한 이율을 적용하여야 한다."
— 대법원 2003다52944 원문 · 표준판례: 가집행선고 실효에 따른 원상회복의무의 법적 성질：민법 법정이율 적용(상사법정이율 ✗)
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 본 지문은 “가지급물 반환의무는 부당이득반환 채무이므로 … 소촉법 §3 ① 소정의 법정이율이 적용되지 아니한다”라고 단정한다. 그러나 판례는 두 단계로 정리한다. (a) 2003다52944 — 가지급물 반환의무는 ‘상행위로 인한 채무’가 아니므로 상사법정이율(연 6%) 적용 ✗ + 민법 법정이율(연 5%) 적용. (b) 2001다76298 — 그러나 그것은 ‘원상회복의무의 이행’으로서 소촉법 §3 ①의 ‘금전채무 이행을 명하는 판결’에 해당하므로, 소촉법 §3 ① 법정이율(현행 연 12%)은 적용된다. 따라서 본 지문이 ‘소촉법 §3 ① 법정이율이 적용되지 아니한다’라고 단정하는 것은 잘못이다.
③ ○ — 강제집행정지 담보 = 채권자 손해배상채권 확보
대법원 2014. 2. 27. 자 2013마2316 결정 등 동지
가집행선고 있는 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해배상채권을 확보하기 위한 것이다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 채무자가 ‘상소 + 강제집행정지 신청’으로 강제집행을 멈출 수 있지만, 그 결과 채권자가 본래 가집행으로 얻을 수 있었던 이익이 늦춰진다. 그 손해 부담을 위해 ‘담보 제공’이 조건으로 부과되고, 이 담보는 채권자의 손해배상채권(이자·기회비용 등) 확보에 우선변제권으로 작동한다.
④ ○ — 가집행선고 실효 = 본안 변경 한도 + 해제조건
대법원 1996. 12. 23. 선고 95다22436 판결 등 동지
제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심 판결에 의하여 변경되는 한도에서 효력을 잃게 되지만, 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: 민사소송법 §215 ①의 ‘가집행 효력 상실’은 절대적 무효가 아니라 ‘변경된 본안판결의 확정’을 해제조건으로 한다. 즉 항소심 판결이 상고심에서 다시 파기되어 1심 판결이 확정되면 가집행선고의 효력이 회복된다(아래 ⑤).
⑤ ○ — 항소심 청구기각 → 상고심 파기환송 → 가집행 효력 회복
대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 등 동지
금전 지급을 명하는 제1심 판결 주문에 가집행 주문이 있는 경우, 항소심 법원이 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고한 후 상고심 법원이 그 항소심 판결을 전부 파기 환송하는 판결을 선고하면, 제1심 판결 주문상 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳다.
근거: ④의 해제조건 구조의 자연스러운 귀결이다. 항소심 판결이 파기되면 ‘가집행선고 실효의 해제조건’이 충족되지 않으므로 1심 판결의 가집행선고는 처음부터 실효되지 않은 것으로 처리된다.
결론
정답은 ②번이다. 학습 포인트는 ① 가집행 지급 = 임의 변제 ✗(94다31549), ② 가지급물 반환의무 = 부당이득 but 소촉법 §3 ① 적용 ○ — 상사법정이율(연 6%) ✗ + 민법 법정이율 + 소촉법 §3 ① 적용 ○(2003다52944 + 2001다76298 — 본 문제의 함정), ③ 강제집행정지 담보 = 채권자 손해배상채권 확보(2013마2316), ④ 가집행선고 실효 = 본안 변경 한도 + 해제조건(95다22436), ⑤ 상고심 파기환송 → 가집행 효력 회복(2011다25145)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.