제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않은 경우 법원은 이에 대하여 판단할 수 없다.
- ② 물상보증인이 그 저당권의 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기말소청구 소송에서, 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하더라도 이로써 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 아니한다.
- ③ 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인이 채무자를 상대로 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각되고 양수인이 그로부터 6월 내에 채무자를 상대로 양수금청구의 소를 제기한 경우, 양도인의 최초의 소 제기 시에 위 채권의 소멸시효가 중단된다.
- ④ 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류결정이 제3채무자에게 송달된 때에 발생하고 가압류신청 시로 소급하지 아니한다.
- ⑤ 소송 당사자가 ｢민법｣에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 ｢상법｣에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
소멸시효에 관한 종합 문제로 옳지 않은 것을 고른다. ① 소멸시효 완성의 원용과 변론주의, ② 물상보증인이 제기한 저당권말소청구소송에서 채권자 응소의 시효중단 여부, ③ 채권양도 대항요건 전 양도인의 재판상 청구와 6월 내 양수인 재청구, ④ 가압류로 인한 시효중단 효력의 발생 시점, ⑤ 소멸시효기간에 관한 법원의 직권 판단을 묻는다.
근거 법령
민법 제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각 호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인
— 국가법령정보센터 · 민법 제168조
각 지문 검토
① 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 완성의 항변을 하지 않은 경우 법원은 이에 대하여 판단할 수 없다
대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1863 판결(판결요지 가)
소멸시효기간 만료에 인한 권리소멸에 관한 것은 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효완성의 항변을 하지 않으면, 그 의사에 반하여 재판할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성의 원용과 변론주의：시효이익을 받는 자가 항변하지 않으면 그 의사에 반하여 재판할 수 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 소멸시효의 완성으로 인한 권리소멸은 변론주의의 적용을 받는 항변사항이므로, 시효이익을 받을 당사자가 소송에서 소멸시효 완성의 항변을 원용하지 않는 이상 법원이 그 의사에 반하여 직권으로 이를 고려하여 재판할 수 없다. 지문은 옳다.
② 물상보증인이 저당권의 피담보채무 부존재·소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기말소청구 소송에서, 채권자 겸 저당권자가 청구기각을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하더라도 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않는다
대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결
물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 응소와 재판상 청구：물상보증인 저당권말소청구소송에서 채권자의 응소는 피담보채권 시효중단 사유 아님
본 지문 → 옳음.
근거: 물상보증인은 채권자에 대하여 아무런 채무도 부담하지 않으므로, 물상보증인이 제기한 저당권말소청구소송에서 채권자가 응소하여 피담보채권의 존재를 주장하였더라도 이는 채무자에 대한 재판상 청구가 아니어서 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않는다. 지문은 옳다.
이 판례(2003다30890)는 제13회 민사법 제1번, 제5회 민사법 제1번, 제3회 민사법 제66번에서도 출제되었습니다.
③ 채권양도 대항요건 구비 전 양도인이 채무자를 상대로 제기한 소송 중 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 사정으로 양도인의 청구가 기각되고, 양수인이 6월 내에 양수금청구의 소를 제기한 경우, 양도인의 최초 소 제기 시에 시효가 중단된다
대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41818 판결
채권양도에 의하여 채권은 그 동일성을 잃지 않고 양도인으로부터 양수인에게 이전되며, 이러한 법리는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 마찬가지인 점 … 채무자를 상대로 재판상의 청구를 한 채권의 양수인을 '권리 위에 잠자는 자'라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면 … 소멸시효 중단사유인 재판상의 청구에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권양도 후 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 지위
본 지문 → 옳음.
근거: 채권은 동일성을 유지하며 양수인에게 이전되고 시효중단의 효력은 승계인에게 미친다(민법 제169조). 대항요건 전 양도인의 재판상 청구도 시효중단 사유가 되며, 그 청구가 기각되었더라도 6월 내에 승계인인 양수인이 다시 재판상 청구를 하였으므로 민법 제170조 제2항에 따라 최초 양도인의 소 제기 시에 시효가 중단된 것으로 본다. 지문은 옳다.
이 판례(2005다41818)는 제15·13·11·4·3회 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
④ 가압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 가압류결정이 송달된 때가 아니라 가압류를 신청한 때에 발생한다
대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결
시효중단사유 중 하나인 '재판상의 청구'는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. … 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 '재판상의 청구'와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가압류：시효중단 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 가압류에 의한 시효중단의 효력은 '재판상의 청구'에 관한 민사소송법 제265조를 유추적용하여, 가압류결정이 제3채무자(또는 채무자)에게 송달된 때가 아니라 채권자가 가압류를 신청한 때에 발생한다. 이는 채무자가 가압류 사실을 알기 전에도 시효중단 효력을 인정하려는 취지이다. 따라서 가압류결정 송달 시에 발생하고 신청 시로 소급하지 않는다는 지문은 옳지 않다.
이 판례(2016다35451)는 제10회 민사법 제13번에서도 출제되었습니다.
⑤ 소송 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결
권리를 소멸시키는 소멸시효 항변은 변론주의 원칙에 따라 당사자의 주장이 있어야만 법원의 판단대상이 된다. 그러나 이 경우 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 항변과 시효기간의 주장
본 지문 → 옳음.
근거: 소멸시효 완성의 항변 자체는 변론주의의 적용을 받아 당사자의 주장이 있어야 판단대상이 되지만, 어떤 시효기간(민법 10년·상법 5년 등)이 적용되는지는 권리소멸의 요건사실이 아니라 법률의 해석·적용에 관한 문제이므로 변론주의가 적용되지 않는다. 따라서 당사자가 민법상 소멸시효기간을 주장하였더라도 법원은 이에 구속되지 않고 직권으로 상법상 소멸시효기간을 적용할 수 있다. 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④로 정답은 4번이다. 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류결정 송달 시가 아니라 가압류를 신청한 때에 발생하여 신청 시로 소급한다(2016다35451). 반면 ① 소멸시효 완성은 원용이 없으면 법원이 직권 판단할 수 없고, ② 물상보증인 소송에서 채권자 응소는 시효중단이 아니며(2003다30890), ③ 대항요건 전 양도인의 청구도 6월 내 양수인 재청구로 최초 청구시 시효중단되고(2005다41818), ⑤ 적용할 소멸시효기간은 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로 모두 옳다.