제9회(2020년) 변호사시험 민사법 선택형 58번
문제
甲 주식회사는 법령에 위반한 이사 乙의 행위로 甲 회사가 손해를 입었음을 이유로 乙을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙이 甲 회사의 업무를 집행하면서 회사 자금으로 뇌물을 공여한 경우, 이는 ｢상법｣ 제399조에서 정한 법령에 위반한 행위에 해당한다.
- ② 위 소송에서 甲 회사의 청구를 인용한 판결에 대하여 乙이 항소하였으나 이후 변심하여 바로 법원에 항소취하서를 제출한 경우, 아직 항소기간이 지나지 아니하였더라도 乙은 다시 항소할 수 없다.
- ③ 위 소송에서 법원은 사건의 공평한 해결을 위하여 당사자의 신청이 없어도 직권으로 화해권고결정을 할 수 있다.
- ④ 위 소송이 화해권고결정으로 종료된 경우, 화해권고결정의 기판력은 그 결정의 확정 시를 기준으로 발생한다.
- ⑤ 위 사건에서 甲 회사의 항소에 의한 항소심 소송계속 중 甲 회사와 乙 사이에 항소취하의 합의가 있었음에도 甲 회사가 항소취하서를 제출하지 아니한 경우, 乙은 이를 항변으로 주장할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
회사 vs 이사의 손해배상청구의 소(상법 §399) — ① 이사의 회사자금 뇌물 공여 = 법령 위반 행위(§399), ② 항소취하 후 항소기간 도과 전 다시 항소 가능 여부(통설/판례), ③ 화해권고결정의 직권성, ④ 화해권고결정의 기판력 발생 시점, ⑤ 항소취하 합의 + 상대방의 항변 가부.
근거 법령
상법 제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
민사소송법 제225조(결정에 의한 화해권고) ① 법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 반하지 아니하는 한도 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다.
민사소송법 제232조(화해권고결정의 효력) 화해권고결정은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.
1. 제226조 제1항의 기간(2주) 이내에 이의신청이 없는 때
2. 이의신청이 취하된 때
3. 이의신청이 적법하지 아니하여 결정으로 각하된 때
민사소송법 제393조(항소의 취하) ① 항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제399조 · 민사소송법 제225조 · 제232조 · 제393조
각 지문 검토
① ○ — 이사의 회사자금 뇌물 공여 = 상법 §399 법령 위반
대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 동지
이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사 자금으로 뇌물을 공여한 경우, 이는 형법상 뇌물공여죄에 해당하는 위법행위이며, 동시에 상법 §399에서 정한 ‘법령에 위반한 행위’에 해당한다.
본 지문 → 옳다.
근거: 회사 자금으로 한 뇌물공여는 (a) 형법상 뇌물공여죄(형법 §133), (b) 회사 자금의 위법적 사용으로서 상법 §399 ‘법령 위반’의 한 유형이다. 그 결과 이사는 회사에 대해 손해배상책임(뇌물 상당액 + 법적 위험 비용)을 진다.
② ✗ (정답) — 항소취하 후 항소기간 내 다시 항소 가능
대법원 1993. 9. 28. 선고 92다33930 판결 등 동지
항소를 취하하더라도 항소기간이 도과되기 이전이면 항소인은 다시 항소를 제기할 수 있다. 항소의 취하는 항소권의 포기와 달리 단지 ‘진행 중인 항소를 그만 두는 것’일 뿐이고, ‘남아있는 항소권 자체’를 소멸시키는 효력은 없기 때문이다.
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 본 지문은 “항소기간이 지나지 아니하였더라도 乙은 다시 항소할 수 없다”라고 단정한다. 그러나 ‘항소취하’와 ‘항소권의 포기’(민사소송법 §394)는 별개의 제도이다. 항소취하는 단지 진행 중인 항소를 종료시킬 뿐, 항소권 자체는 소멸시키지 않는다. 따라서 항소기간이 남아 있다면 다시 항소를 제기할 수 있다. 본 문제의 함정.
③ ○ — 화해권고결정 = 법원 직권 가능
민사소송법 §225 ①의 문언 그대로 — “법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 … 화해권고결정을 할 수 있다.”
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제225조
본 지문 → 옳다.
근거: 화해권고결정은 ‘직권주의’가 채용된 분쟁해결 제도. 당사자의 신청이 있어야 하는 ‘화해의 권고’ 제도와 다르게, 법원이 ‘공평한 해결’을 위해 직권으로 발령할 수 있다.
④ ○ — 화해권고결정 기판력 = 확정 시 기준
화해권고결정은 ‘이의신청 없음(2주)’ 등으로 확정되면 ‘재판상 화해’와 같은 효력을 가진다(민사소송법 §232). 재판상 화해는 ‘확정판결과 동일한 효력’이 있으므로(§220) 기판력이 발생한다. 그 기판력의 기준 시점은 화해권고결정의 ‘확정 시’이다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제232조
본 지문 → 옳다.
근거: 화해권고결정의 효력 발생 시점이 ‘확정 시’이므로, 그때부터 기판력이 발생하고 ‘기준 시점’도 그때이다.
⑤ ○ — 항소취하 합의 + 상대방의 항변 ○
대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다36561 판결 등 동지
항소심 소송계속 중 당사자 사이에 항소취하의 합의가 있었음에도 일방 당사자가 항소취하서를 제출하지 아니한 경우, 상대방은 이를 항변으로 주장할 수 있다(소송행위에 관한 소송 외 합의 + 권리보호 이익의 소멸).
본 지문 → 옳다.
근거: 항소취하 합의는 소송 외 합의이지만, 항소심 절차에서 권리보호 이익을 다투는 요소이다. 상대방은 이를 들어 ‘항소의 이익이 소멸했다’라는 본안전 항변(소 각하)을 제기할 수 있다.
결론
정답은 ②번이다. 학습 포인트는 ① 이사의 회사자금 뇌물 공여 = §399 법령 위반(2003다69638), ② 항소취하 후 항소기간 내라면 다시 항소 가능 (92다33930 — 항소취하 ≠ 항소권 포기, 본 문제의 함정), ③ 화해권고결정 = 법원 직권 가능(민사소송법 §225), ④ 화해권고결정 기판력 = 확정 시 기준(§232), ⑤ 항소취하 합의 + 상대방 항변 가능(2005다36561)의 5가지 명제를 정확히 구분할 것.